Sentencia Penal Nº 31/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 38/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00031/2010

ROLLO ABREVIADO 38/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 18/2009

Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL nº2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA Nº31/2010

Ilmos.Sres.Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

D. JOSE GOMEZ REY

En Santiago de Compostela, a cinco de mayo de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, por delito continuado de estafa y falsedad documental, seguido contra Edemiro , siendo partes, como apelante Edemiro , representado por el Procurador ANTONIO FERNANDEZ VILLAVERDE.

Ha sido Ponente el Magistrado D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, con fecha uno de octubre de dos mil nueve dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: " Que debo condenar y condeno al acusado D. Edemiro como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa del art. 248.2 del C.P. en relación con el 74.2 del C.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Edemiro , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: " En la tarde del día 22 de mayo de 2005 el acusado D. Edemiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, permaneció en el Motel Abalo sito en la localidad de Abalo- Catoira en compañía de Dª Esther y aprovechando un descuido de ésta le sustrajo unja tarjeta Vista de Citibank con nº NUM000 y una tarjeta 4b Master Card con nº NUM001 , ambas de titularidad de Dª Esther , ausentándose del Motel y acudiendo al local de alterne La Noche sito en la C/ Fonte dos Concheiros de Santiago donde hizo uso de las tarjetas para abonar los servicios que le fueron prestados por importe de 660 euros, a las 3,29 horas del día 23 de mayo, en que utilizó la tarjeta Visa, y por importe de 440 euros a las 3,52 horas del mismo día, que abonó con la tarjeta 4b Mater Card."

Fundamentos

No se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.- El Sr. Edemiro fue condenado como autor de un delito de estafa informática del art. 248.2 CP, y el primero de los motivos de impugnación versa sobre la calificación efectuada por la juzgadora de grado. Efectivamente, de los mismos Hechos declarados probados en la sentencia apelada, que se mantienen en esta alzada ya que ni siquiera han sido discutidos, no se desprende la existencia de dicha figura penal.

Así, recordemos que el precepto se refiere a quienes "con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero". En este caso, la manipulación habría consistido en emplear las tarjetas de crédito de Esther , que le había sustraído previamente a ésta, para pagar las sumas adeudadas en el local de alterne "La Noche". Con mayor precisión, a la hora de efectuar el pago, el Sr. Edemiro entregó al encargado del local la tarjeta Visa de Esther para pagar la cantidad de 660 € a las 3,29 horas, y a las 3,52 le entregó la tarjeta Master Card de la misma persona, para abonar la suma de 440 €, y con ellas el encargado hizo uso del sistema de pago facilitado por la entidad bancaria para cobrar, habiéndose producido como consecuencia los correspondientes apuntes bancarios. En esa actuación, como sostiene el apelante, no hay ningún tipo de manipulación informática o artificio semejante

SEGUNDO.- La STS de 30 mayo 2009 analizada en la sentencia impugnada, y que constituye la base de su pronunciamiento, estudia el caso relativo al uso de tarjetas de crédito clonadas en un cajero automático, del que se obtiene directamente el dinero, por lo que ha de ser examinada con cautela ya que el supuesto aquí analizado es diferente.

Así, en dicha resolución se comienza diciendo en relación al delito denominado de manipulación informática, que ha declarado la jurisprudencia que sólo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error, y que ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave. En cambio, en este supuesto el "engañado" habría sido el encargado del establecimiento que admitió sin más las tarjetas presentadas por el acusado, sin cerciorarse de que le pertenecían a él, dice que porque se fió al tratarse de un cliente habitual. Sobre este último extremo ya volveremos, pues por el momento basta señalar que no se aprecia ningún tipo de manipulación informática o artificio semejante.

Es cierto que de este modo el sistema de pago ha sido manipulado, al haber admitido un pago de quien no era el titular de la cuenta sobre la que se estaba operando, pero como decimos, el sistema actuó correctamente al admitir las órdenes emanadas del establecimiento, dado que por su propio funcionamiento se parte de que por el personal del mismo se habría convalidado la identidad de su cliente y que era el titular de las tarjetas utilizadas. Pero no es menos cierto que la manipulación efectuada fue sobre el encargado del local, al haberle hecho creer que las tarjetas eran del Sr. Edemiro , y no sobre la máquina, que simplemente fue empleada como medio de cobro. Responde por tanto esta actuación al tipo básico de la estafa, en tanto que sí hay una persona que en primera instancia es engañada, y actúa de modo instrumental para ocasionar un perjuicio a un tercero, que fue la verdadera titular de las tarjetas. Se asemeja más al supuesto estudiado en la STS de 20 noviembre 2001 también mencionada en la apelada, con la diferencia de que allí eran dos personas, el sustractor de la tarjeta y el encargado del establecimiento, quienes de mutuo acuerdo habían introducido la tarjeta para obtener una mercancía, pero la diferencia es que en este caso no se ha acreditado tal connivencia.

Concurre en este caso la particularidad de que el Ministerio Fiscal había formulado su acusación por el tipo de la estafa, en concurso con un delito de falsedad, y el Sr. Edemiro fue condenado por este tipo que se acaba de analizar al haber entendido la juzgadora que existía homogeneidad suficiente, que la llevó a excluir el tipo de la falsedad. Y que la acusación pública no impugnó esta decisión, por lo que no cabría al menos que el cambio de calificación jurídica permitiese la condena por la falsedad, quedando a salvo la posible condena por estafa simple dada la homogeneidad acogida y no impugnada. Pero al margen de esta dudosa consideración, tampoco cabría la condena por el tipo de la estafa del 248.1 CP.

TERCERO.- Ello es así porque uno de los requisitos previstos en dicho precepto es el del "engaño suficiente", y en este caso no concurre, tal como ha sido igualmente argumentado por la defensa del condenado. Con relación a este requisito se había dicho (STS 13 diciembre 2005 ) que la calidad del engaño había de ser examinada conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo; el objetivo referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo, y el subjetivo atendiendo a las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En el presente caso no concurre el baremo objetivo, en tanto que en cualquier establecimiento se requiere la identificación del cliente que emplea como medio de pago una tarjeta de crédito y en este caso es evidente que no se hizo porque las tarjetas eran de una mujer y quien las empleaba era un varón.

En cuanto al elemento subjetivo, además de que se trata de pagos de elevada cuantía, en un establecimiento en el que la clientela puede ser cuando menos de costumbres dudosas tanto por el horario como por los servicios requeridos, y en un lapso temporal muy corto, lo que podría haber hecho dudar de la rectitud de la actuación del acusado -que no consta que soliera actuar de ese modo en otras ocasiones-, debe acudirse también a la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa (STS 9 julio 2009 ), pues la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa (STS de 20 diciembre 2001 ), y en este caso la acción del engaño no afectó al establecimiento que cobró la suma debida, sino a la titular de la tarjeta -o en último extremo a la entidad financiera que tuvo que devolverle el dinero-. Aunque de tales circunstancias puedan surgir sospechas sobre la posible connivencia del acusado con el encargado del establecimiento, no se han puesto de manifiesto ni han sido objeto de prueba, por lo que no es posible admitirla y reconducir el supuesto al arriba mencionado. La conclusión sólo puede ser la pretendida por el recurrente, y es la de dictar un pronunciamiento absolutorio, revocando la sentencia impugnada.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Edemiro contra la sentencia de 1/10/2009 dictada los autos de Juicio Oral nº 18/2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela , que revocamos, y en consecuencia absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al recurrente de los delitos de los que fue acusado, declarando de oficio las costas causadas en la instancia, y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la dictaron, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.