Sentencia Penal Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 369/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN NUM 369 de 2.009.-

PROCED. ABREVIADO Nº 87/08 de Instrucción nº 1 de Granada.-

JUZGADO DE LO PENAL NUM 5 de Granada.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:

-SENTENCIA Nº 31-

ILTMOS. SRES.:

D. Carlos Rodríguez Valverde .

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

En la ciudad de Granada, a veintisiete de enero de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 87 de 2.008 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, Juicio Oral nº 73//09, por un delito de desobediencia a la autoridad, siendo partes, como apelantes Cristobal representado por la Procuradora Dña. Amparo Mantilla Galdón y defendido por la Letrada Dña. Lucia Magán Palomares y Evaristo representado por la Procuradora Dña. Amparo Mantilla Galdon y defendido por el Letrado D. Fernando Gálvez Sánchez y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 22 de Junio de 2.009 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Por el Juzgado de Primera Instancia número7 de Granada se dictó auto con fecha 16 de febrero de 2.007 por la que se admitía a trámite la demanda de juicio verbal de obra nueva presentada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Sierra Nevada contra Serrabol S.L. acordando requerir al dueño de la obra, director o encargado de la obra para que suspendiera en el estado en que se encuentre las obras de construcción del edificio Marisol II. La diligencia acordada se practicó en la sede de Serrabol S.L. en calle Arabial 47 1 3º G el 1 de marzo de 2.007.- El 14 de mayo se requiere a la demandada con los apercibimientos legales por medio de su representación procesal para que cumpla la paralización acordada. El día 1 de junio de 2.007 se dictó sentencia en el referido procedimiento por la que estimando la demanda se acordaba ratificar la suspensión de la obra, sentencia que fue oportunamente notificada a la entidad demandada.- Pese a la sentencia dictada y la paralización acordada, el administrador de Serrabol Cristobal y el arquitecto técnico de la obra, Evaristo , continuaron los trabajos una vez que finalizada la temporada de invierno se podían desarrollar los mismos.- El 20 de julio de 2.007 se dictó providencia por el Juzgado de Primera Instancia número 7 acordando de nuevo requerir a Serrabol, a la contratista, director técnico, encargado y operarios para que suspendieran de inmediato los trabajos, dando traslado al Ministerio Fiscal por la posible existencia de un delito de desobediencia.- El 3 de septiembre de 2.007 el Juzgado dicta nueva providencia al continuar los trabajos acordando requerir personalmente al representante legal de Serrabol, Cristobal , al arquitecto superior Carlos Jesús y al arquitecto técnico Evaristo para que procedieran a suspender de inmediato y en el estado en que se encuentren la obra del edificio Marisol II con apercibimiento expreso de desobediencia. Los dos primeros fueron requeridos personalmente a tal fin el 7 de septiembre y el tercero el 12 de septiembre.- El arquitecto director de la obra Don Carlos Jesús hizo constar en el libro de órdenes el 12 de septiembre de 2.007 la orden de paralización de la obra.- Sin embargo Cristobal y el arquitecto técnico Evaristo , pese a la sentencia, la paralización de la obra, el requerimiento personal y la anotación de paralización en el libro decidieron continuar los trabajos dando la orden correspondiente al encargado de la obra Dionisio , llegando a construir hasta la estructura de cinco plantas del edificio.- El 19 de noviembre del Juzgado de Instrucción número 1 de Granada, ante la continuación de las obras, dictó auto acordando el precinto de las mismas para lo que libró oficio a la Guardia Civil que llevó a cabo lo acordado.".-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo absolver y absuelvo a Don Dionisio del delito de desobediencia del que venía acusado y debo condenar y condeno a Don Cristobal y Don Evaristo como autores criminalmente responsables de un delito de desobediencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales por partes iguales, incluyendo las de la acusación particular.".-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Cristobal y por la representación de Evaristo basándose ambos en infracción del principio in dubio pro reo.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 20 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO .- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida condena a Cristobal y a Evaristo como autores de un delito de desobediencia a la autoridad, y frente a dicha condena se alzan los condenados interesando su absolución y alegando para ello vulneración del principio in dubio pro reo, Cristobal alegando que el no es representante de la mercantil promotora del edificio de viviendas y Evaristo alegando que él esta obligado a cumplir las ordenes del empresario y que la orden de paralización de la obra va dirigida al empresario promotor no al arquitecto técnico. No discuten los recurrentes las varias ordenes de paralización que se les dieron así como tampoco que las obras continuaron, pese a las mismas, y que se levantaron cinco plantas de altura, lo que se discute es si Cristobal actuaba en nombre de Serrabol y si Evaristo estaba obligado a cumplir la orden.-

Tanto el delito como la falta de desobediencia requieren por parte del sujeto activo un elemento subjetivo, consistente en la conciencia y voluntad de desatender el mandato recibido pese a tener pleno conocimiento del carácter de quien daba la orden. La condición de representante de la empresa no lleva automáticamente a un pronunciamiento condenatorio si antes no se demuestra que tenía aquél el dominio del hecho que desde la perspectiva del principio de culpabilidad es exigible, tanto en el Art. 15 bis del anterior Código Penal como en el Art. 31 del hoy vigente, para que pueda declararse la responsabilidad del administrador de una persona jurídica. Conforme se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1988 y 8 de julio de 1991 , la necesidad de respetar las exigencias del principio de culpabilidad implica que habrá de acreditarse que en la persona física que actuó como directivo u órgano o representante legal o voluntario de la persona jurídica (conforme al art. 15 bis del Código Penal de 1973 ) o como administrador de hecho o de derecho de aquélla (art. 31 del Código vigente), concurren los elementos propios del tipo penal de que se trate y la culpabilidad dolosa o culposa que en la actualidad exige el art. 5 del propio Código Penal , pues presumir dichas circunstancias sería contrario al espíritu del art. 24 de nuestra Constitución.-

En esta misma línea, la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de enero de 1994 , en la que se desestimaba íntegramente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la resolución dictada por el Juzgado de lo Penal "a quo", establecía con base en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1993 que "para que pueda ser sancionada penalmente una conducta realizada en nombre de una persona jurídica es preciso que se acredite por la parte a quien corresponda, y en nuestro derecho penal debe ser la parte acusadora, qué persona ejerce lo que la doctrina e incluso alguna resolución del Tribunal Supremo denominan dominio social, sin que pueda admitirse una extensión de la responsabilidad penal a todas las personas físicas que ostentan cargos directivos en la concreta persona jurídica en la que sí concurren las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiere para poder ser sujeto activo del mismo".-

La base y esencia del delito de desobediencia grave a la Autoridad, previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , es la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad competente en el ejercicio de sus funciones, que sea real y positivamente conocido por quien tiene la obligación de acatarlo, debiendo ser el requerimiento comunicado de modo personal y concreto, con los apercibimientos de rigor, y que, por parte del sujeto a quien se dirige, se muestre una oposición consciente y voluntaria al cumplimiento de la orden o mandato, de un modo persistente y reiterada". Desobedecer -dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1.990 - es no cumplir una orden emanada de la autoridad o sus agentes, dictada en el ámbito de su competencia y revestida de las formalidades legales. Negativa manifiesta, franca y terminante. Incumplimiento no debido a negligencia u olvido, sino a voluntad de no cumplir. Y puede consistir - sentencia de 17 de febrero de 1.992 - en comisión o en omisión (y por tanto en comisión omisiva, que es frecuente en sujetos responsables de la conducta de otros). Su elemento subjetivo es la voluntad de no cumplir lo ordenado y se infiere de la conducta externa que prescinde de darle efectividad".-

En las presentes actuaciones ha quedado acreditado que Evaristo era el arquitecto técnico de la obra y empleado de la empresa promotora, es decir no desempeñaba funciones directivas o ejecutivas en dicha empresa, sino que acataba ordenes del promotor, mientras que Cristobal siempre ha actuado como representante de la empresa promotora, pues tenia amplios poderes de los representantes mancomunados de Serrabol S.L, que era la empresa promotora del edificio Marisol, y así se acredito en juicio oral, como refleja el juez a quo en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida. El recurrente, en Granada y por lo que respecta a la construcción de este edificio, actuó como representante de Serrabol, incluso contrato la ejecución de las obras con la empresa de Juan Manuel , y el arquitecto también manifestó que siempre contacto con Cristobal , y en las reuniones mantenidas con Anselmo y otros, este manifestó (ver folio 343) que Cristobal decía actuar representando a la promotora.-

Evaristo , aunque consta que ha presentado escritos al Ayuntamiento de Monachil diciendo actuar en nombre de Serrabol, se observa que los mismos son algo puntual, y no una conducta reiterada como sucede en el caso de Cristobal , es decir, la orden de paralización no iba dirigida al mismo porque el no era la persona que tenia el poder de decisión en la empresa promotora, y es por ello que debe de ser absuelto, pues no se ha acreditado que Evaristo desempeñe funciones directivas o ejecutivas en la empresa.-

Por todo ello y constando que Cristobal era la persona que actuaba como representante de la entidad promotora, a quien iba dirigida la orden de paralización del trabajo y la persona que, conociendo la misma, decidió continuarlos, procede confirmar la sentencia respecto de su condena, pues su responsabilidad personal es plena ya que la notificación a la entidad le es conocida por su cargo y función (lo que afirma el "factum" con pleno fundamento), lo que le obliga a obrar de acuerdo con la orden y a velar por que el personal de su dependencia la respete.-

SEGUNDO .- Por todo ello, sólo cabe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cristobal y estimar el presentado por la representación de Evaristo con declaración de oficio de las costas de esta instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cristobal y estimando el recurso interpuesto por la representación de Evaristo , contra la sentencia de fecha 22 de Junio de 2.009, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 5 de Granada en los autos de Juicio oral nº 73/09, debemos de revocar la misma en el sentido de absolver a Evaristo del delito de desobediencia a la autoridad por el que venia condenado, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada, así como las causadas en primera instancia respecto de Evaristo .-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-