Sentencia Penal Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 82/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ROLLO SALA 82-09

JUZGADO INSTRUCCIÓN 8 MADRID

D.P. 4304/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

D .RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 31/10

En la Villa de Madrid a ventiséis de Febrero de 2010.

Vistas en juicio oral y público el día 25 de Febrero de dos mil diez por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Rollo de Sala número 82/09, dimanante de las Diligencias Previas número 4304/09 del Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Obdulio , mayor de edad, con pasaporte NUM000 nacido en Gambia el día 3 de Agosto de 1975; hijo de Benara y Nneka; con domicilio en el Centro Penitenciario Madrid V sin antecedentes penales y en libertad provisional a resultas de la presente causa desde el día 28 de agosto de 2009; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por el Procurador de los Tribunales Don Luis Gómez López Linares y asistido por el Letrado Don Francisco Ángel Aguado Arroyo; compareciendo el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Sra. Don Alejandra Elorza Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, según los artículos 27 y 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer al acusado la pena de 7 años y meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 100.000 euros, comiso de la droga y del billete de avión conforme a los dispuesto en el art. 374 del código Penal y costas procesales.

Asimismo en virtud de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal la pena de prisión solicitada deberá ser sustituida por la expulsión del acusado a su país de origen una vez cumplidas las ? partes de dicha pena, sin posibilidad de volver a España por un periodo de 10 años.

SEGUNDO. Por la defensa del acusado, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como delito tipificado en el art. 368 del C.P del que responde su representado en concepto de autor , concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21.4 del C.P , procediendo imponet la pena de de un año y seis meses de prisión.

Ha sido Ponente en la presente causa la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARÍA RIERA OCARIZ.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto en el art.368 del CP .

El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. La conducta realizada por el acusado se inscribe en los actos de tráfico, pues transportan la sustancia estupefaciente desde su lugar de origen al lugar de consumo, donde va alcanzar un alto valor económico en el mercado ilegal. La cocaína es sustancia prohibida según la Lista I del Convenio Unico de 1.961 y no existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud a la vista de los graves efectos y consecuencias que produce en el consumidor, al afectar directamente al sistema nervioso central.

Los hechos anteriormente descritos han quedado acreditados a través de la declaración del acusado, quien ha reconocido ser portador de la cocaína, cuyo destino final era Italia y que por este trasporte percibiría 2.000 euros, dinero que necesitaba para poder operar a su esposa. Los dos agentes de la Guardia Civil que han declarado en este juicio han recordado también que detectaron las bolas que contenían cocaína al examinar la maleta del acusado a través del escáner, tras lo cual requirieron a Obdulio a que abriera su equipaje, encontrando la droga dispuesta en la forma que puede apreciarse en las fotografía (f.19 y 20).

La cantidad y calidad de la sustancia intervenida ha sido acreditada mediante el análisis realizado por peritos de la Agencia Española del Medicamento, cuyo informe (f.37) ha sido aceptado por las partes sin impugnación. La cantidad intervenida de 828,24 gramos con una riqueza del 53,1% equivale a 439,80 gramos puros de cocaína.

SEGUNDO: El acusado ha reconocido plenamente su participación consciente y voluntaria en estos hechos, por lo que se le considera responsable del delito antes definido de acuerdo con el art.28 pfo.1º del CP .

TERCERO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por la defensa del acusado se ha solicitado la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad prevista en el art.21-1 en relación al art.20-5 del CP , con apoyo en las razones para hacer el transporte de la droga que ha relatado el acusado. Obdulio ha contado que atravesaba una época de dificultades económicas en su negocio, a lo que se sumó la necesidad de encontrar dinero urgentemente para poder operara su esposa de un cáncer de estómago, por cuya causa ha fallecido encontrándose él en prisión; con este viaje pensaba ganar 2.000 euros que destinaría al pago de la intervención quirúrgica.

Este relato del acusado, que pone de manifiesto una situación personal muy desgraciada, revela cuál fue el móvil para cometer el delito, pero no puede ser valorado como base suficiente para apreciar un estado de necesidad, aunque sea como eximente incompleta.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha rechazado de forma constante la aplicación de esta circunstancia eximente a delitos como el que nos ocupa y afirma (STS de 7-5-2.009 ) que "la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".

El estado de necesidad precisa de dos elementos: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, la Jurisprudencia nos advierte que "si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, que: "para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (En este sentido STS de 19-7-2.002 y 12-5-2.008 ).

En el caso que nos ocupa resulta imposible apreciar el estado de necesidad, porque el acusado ha acudido a la vía del delito sin intentar ninguna otra solución menos lesiva para los intereses generales protegidos en la salud pública, como se desprende de su relato; ante la dificultad económica acudió directamente al tráfico de drogas como medio para obtener dinero rápido. Por otra parte, como antes se señalaba, la Sala 2ª "ha mantenido una línea constante en materia de narcotráfico sobre todo en el tráfico de las llamadas "drogas duras", como por excelencia lo es la cocaína, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito, constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las gravísimas consecuencias (calificadas en alguna sentencia de catastróficas) con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias y que representan, por decirlo con palabras de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, suscrita por España, "una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad".

Por todo ello, no se aprecian los requisitos de necesidad y proporcionalidad, por lo que no es posible apreciar la circunstancia invocada.

También se solicita por la defensa la aplicación de la circunstancia atenuante del art.21-4 del CP por haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

No es posible tampoco apreciar esta circunstancia, porque no se dan los hechos necesarios para apreciar sus requisitos, en primer lugar, porque la confesión del acusado no ha sido el modo en que se descubrió el delito, cuya ejecución se puso de manifiesto a través de controles aduaneros rutinarios. Por otra parte, el acusado no realizó ninguna declaración ante la Guardia Civil; su primera declaración tuvo lugar en el Jdo. de Instrucción, en cuya ocasión reconoció la comisión del delito sin aportar ningún otro dato relevante.

CUARTO: Para imponer la pena prevista en el art.368 del CP hay que tener en cuenta la regla contenida en el art.66-6 , que permite recorrer toda la extensión de la pena, ponderando los criterios contenidos en el propio precepto. En este orden de cosas, aún cuando no se hayan apreciado las causas de atenuación de la responsabilidad penal solicitadas por la defensa del acusado, sí se valora como dato a su favor haber reconocido la comisión del delito, así como su actitud durante todo el proceso, que puede calificarse de colaboradora y nada obstructiva y la ausencia de notas desfavorables.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la Jurisprudencia de la Sala 2ª ha consagrado un criterio para la imposición de las penas por estos delitos a partir del cambio de criterio sobre las cantidades de notoria importancia, pues ahora es necesaria la individualización de la pena dentro del marco punitivo completo de tres a nueve años de prisión, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada. Cuando la importancia de la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior a la cifra que con la doctrina anterior integraba el subtipo de notoria importancia (120 gramos puros de cocaína), la pena a imponer no debería ser inferior a los cinco años de privación de libertad.

En este caso, se considera adecuado imponer la pena de cinco años de prisión, con su accesoria prevista en el art.56 del CP , así como una multa equivalente al valor de la droga y una responsabilidad personal subsidiaria, de acuerdo con el art.53 del CP , de 50 días de privación de libertad en caso de impago (un día por cada 1.040 euros o fracción impagados).

Se ordena, de acuerdo con el art.374 del CP el comiso de la sustancia y billete de avión intervenidos.

El Ministerio Fiscal solicitó en su calificación definitiva la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena, de acuerdo con el art.89 del CP , solicitud que no ha sido impugnada por la defensa del acusado.

La pena señalada de cinco años de prisión haría posible la sustitución de la misma por expulsión con carácter inmediato; no obstante, en este punto existe ya un criterio muy consolidado en esta Audiencia Provincial, asumido por todas las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial en la reunión de sus Magistrados celebrada el día 28 de mayo de 2.004 y se llegó al siguiente acuerdo para la aplicación del art. 89.1 del Código Penal a los extranjeros no residentes legalmente en España y que no pertenezcan a la Unión Europea:

"Se considera que con una aplicación automática y rutinaria- sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con más razón cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estime razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales, de forma que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que la rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el caso concreto".

Por ello, se acuerda la sustitución de la pena de cinco años de prisión, una vez cumplida la mitad de la misma, por la expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar el acusado en un período de 10 años.

QUINTO: De acuerdo con el art.123 del CP se imponen al acusado las costas de este juicio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Obdulio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a una multa de 52.467 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 1.040 euros o fracción impagados, así como al pago de las costas de este juicio, ordenando al mismo tiempo el comiso de la sustancia y del billete de avión intervenidos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.