Sentencia Penal Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 27/2010 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA DE MADRID

RP 27/2010

P.A.425/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE MADRID

SENTENCIA Nº31/2010

MAGISTRADOS:

Maria del Pilar OLIVAN LACASTA (PONENTE)

Eduardo CRUZ TORRES

Paloma PEREDA RIAZA

En Madrid, a 16 de febrero 2010

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº425/2007, procedente del Juzgado de lo Penal nº11 de Madrid, seguido de oficio por un delito de falsedad en documento oficial contra el acusado Íñigo , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de aplicación interpuesto en tiempo y forma por el acusado y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 23 noviembre del 2009. Han sido partes en la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por el Procurador Dº FRANCISCO JAVIER SERECEDA FERNANDEZ ORUÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº11 con fecha 23 de noviembre de 2009 se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen: " 11 horas 45 minutos del día 22 de agosto de 2006, Íñigo , con NIE NUM000 y NOI NUM001 , sin residencia legal, ni acreditado arraigo en España, fue detenido en Madrid portando un permiso de residencia a nombre de Rodolfo en el que figuraba la foto del acusado confeccionado por personas desconocidas por encargo del referido Íñigo , habiendo entregado Íñigo su fotografía a tal fin.Con el citado permiso, Íñigo solicito trabajo en la empresa Cifor, sita en la c/ Gral. Díaz Polier, de Madrid a principios del mes de agosto de 2006, siendo contratado como peón de la construcción e identificándose y firmando el contrato en todo momento como Rodolfo . Asimismo, en días posteriores, solicito trabajo bajo la misma identidad en la empresa de trabajo bajo temporal C&I".

Y cuyo "FALLO" dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Íñigo , con NIE NUM000 NOI NUM001 ,como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto en los art. 392,390.1,2 y 3 y 74 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de la reparación del daño, prevista en el art.21.6 C.P . en relación con el art. 21.5C.P .,a la pena de 22 meses de prisión, con la accesoria genérica (art. 56 C.P .), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria (art.53C.P .) de 5 meses, pena aquella la privativa de libertad que se sustituye por la interesada expulsión del territorio español( art.89.1C.P .), ello con cumplimiento de los requisitos normativamente establecidos. Lo anterior con condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal del acusado y por el Ministerio Fiscal se interpusieron sendos recursos de apelación.

TERCERO.- Admitidos los recursos, y efectuado los correspondientes traslados, por el Ministerio Fiscal presento escrito de impugnación al recurso planteado por el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso planteado por el acusado, y encaminado a que se le absuelva al amparo del art.20.5 del C.P ., no puede prosperar.

El recurrente considera improcedente que se le deniegue tal causa de exención de responsabilidad por no haber sido invocada con anterioridad. Pero ello, aunque ciertamente se refleja en la sentencia, en ningún caso puede ser motivo de indefensión, desde el momento en que en la sentencia se ha abordado tal pretensión, aunque con resultado negativo.

Y tal decisión, como ya se ha anticipado, se comparte desde el momento en que, en contra de lo que se argumenta, no se dan los presupuestos del estado de necesidad contemplado como eximente completa en el nº5 art.20 C.P .

No resulta discutible que el permiso de residencia falso que se le intervino al acusado se había utilizado para lograr un contrato laboral. Pero de ahí a sostener que tal ilícito lo cometió el imputado acuciado por un estado de necesidad existe un gran abismo. Claro que es comprensible que necesitara trabajar para subvenir sus necesidades. Pero el estado de necesidad exige que el mal que amenaza al sujeto sea inminente lo que no se ha acreditado mínimamente. A tales efectos, resulta totalmente insuficiente el que, como el refirió en el plenario, hubiera intentado anteriormente regularizar su situación con resultado negativo, lo que también se desprende del folio 9 de las actuaciones, y en el que se llega a concretar que el ultimo se denegó el 8 de mayo del 2006.

Pretender que al acusado no le era exigible otra conducta es inasumible. De ser así, habría que concluir que a ningún extranjero que falsificara un permiso de residencia se le podría exigir responsabilidad penal por la comisión de un delito de falsedad, siempre que lo utilizara para conseguir un trabajo; sin tener en cuenta que el permiso de residencia es lo que precisamente permite acceder a un puesto laboral.

Por consiguiente ese estado de necesidad que se pretende debería tener un soporte probatorio de entidad suficiente como para poder apreciar en el acusado una singularísima situación de angustia derivada de la necesidad de atender a alguna persona que dependiera tanto de su sustento, que resulta muy difícil de representar, pues ni siquiera en una situación de grave enfermedad, dado que cualquier persona en España tiene derecho a recibir la asistencia sanitaria que precise.

Por último, debe reseñarse que ni siquiera consta que el acusado tenga personas a su cargo, No, porque en el plenario solo hizo mención a que contaba con un hermano en España, casado con una española, y a que tenía una novia con la que no convivía.

SEGUNDO.- Por el contrario, sí debe ser acogido el recurso planteado por el Ministerio Fiscal y rechazar la concurrencia de la atenuante analógica reconocida en la sentencia, aunque ello carezca por completo de trascendencia penológica dado que la pena impuesta es igualmente imponible aunque no se aprecie atenuante alguna.

Como se ha pronunciado el Tribunal Supremo STS de 10 de septiembre de 2009 . "La STS 66/2002, 29 de enero , se refiere a la doctrina que venimos manteniendo en materia de atenuantes analógicas, que han apreciarse cuando, aun sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra específicamente recogida, existe una identidad del fundamento con el que movió al legislador a la regulación de esa otra respecto de la cual se aprecio la analogía; también cuando, concurriendo todos los requisitos de la atenuante especifica no aparece la razón de atenuar con la necesaria intensidad para aplicar los efectos cualificados inherentes a la eximente incompleta (art.21.1ª )previstos en el art. 68 , e incluso cuando no hay posible referencia a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en fundamentación genérica de todas las atenuantes(menor antijuridicidad o menor culpabilidad)como recientemente venimos considerando cuando aplicamos este art.21.6ª al apreciar lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 ."

Pero en el presente caso el presupuesto factico de la atenuante mencionada no es acreedor de semejante circunstancia modificativa la responsabilidad criminal.

En primer lugar, debe significarse que ese presupuesto factico debería haberse incorporado a los hechos probados de la sentencia. Pero es que, además, el acusado no ha llevado a cabo ninguna consignación con una finalidad de pago de acuerdo con los presupuestos establecidos en los arts 1176 y ss del CC . No, porque de ser así no se habría acudido a una atenuante analógica, sino a la prevista en el art. 21.5 CP .

En realidad, el acusado se ha limitado a prestar la fianza de 300 euros a la que fue requerido, de acuerdo con el contenido del auto de apertura de juicio oral de fecha 20 de febrero de 2007, (folios 111 al 113 en la relación con la pieza de responsabilidad civil). Y dicha fianza solo constituye una medida cautelar encaminada asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas del procedimiento de acuerdo en lo prevenido en el art.764.1, 783.2 en relación con las normas procesales que con carácter general regulan las fianzas y embargos y que se contienen en el Título IX del Libro II de la Ley Enjuiciamiento Criminal.

Por consiguiente, debe estimarse el recurso sobre tal particular y suprimir dicha atenuante.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Íñigo y se estima el recurso de apelación interpuesto por el Ministro Fiscal contra la sentencia de fecha del 23 de noviembre de 2009 , que se revoca parcialmente en el único particular de que debe suprimirse la atenuante analógica reconocida en la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº11 de Madrid con testimonio de lo acordado.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevara testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.