Sentencia Penal Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 44/2008 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO nº 44/2008

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 7663/07

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 31/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Nuñez

Magistrados:

D. Jesús Angel Guijarro López

Dñª. Paz Redondo Gil

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 44/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguida, por los supuestos delitos de robo con violencia en las personas y detención ilegal, contra Marino ( Moises ), nacido el 12 de marzo de 1977, hijo de Mohamed y de Haddila, natural de Argelia y sin domicilio fijo conocido, con antecedentes penales no computables en esta causa, representado por la Procuradora Doña Rosa Martínez Serrano y defendido por la Letrada Doña Althea Zavanella Díaz, y contra Romualdo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 1 de noviembre de 1980, hijo de José y de Adoración, natural de Madrid, con domicilio en esta capital, con antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional, representado por el Procurador Don José Gonzalo Santander Illera y defendido por la Letrada Doña María Milagros Vergara Medina. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, previsto y penado en el artículo 242.2 del Código Penal , en relación con el artículo 244.4 del mismo cuerpo legal, y de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal , reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, a los acusados, con la concurrencia en el acusado Romualdo de la circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, prevista en el nº 8 del artículo 22 del Código Penal en relación con el artículo 66.3 del mismo texto punitivo, solicitó la imposición al mismo de las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, y la penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de detención ilegal. Solicitando para el acusado Marino ( Moises ) la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de detención ilegal, y por el delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago por mitad de las costas procesales causadas y que indemnicen conjunta y solidariamente a Juan Ignacio en la cantidad de 375 euros que le fueron sustraídos, cantidad que devengara los intereses legales.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, sostuvieron que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitaron la absolución de sus defendidos.

Fundamentos

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PRIMERO.- De los hechos que se declaran probados y de las puebas practicadas en el acto del juicio oral (artículo 741 de la L.E.Crm .) no ha resultado acreditada la existencia del delito de robo con con intimidación en las personas con uso de medio peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , que imputa el Ministerio Fiscal a los acusados, de las pruebas obrantes en autos y de las practicadas en el acto del juicio oral no resulta acreditado que los acusados se apoderaran, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, de la cartera que portaba Juan Ignacio , mediante la intimidación psicológica que la amenaza al mismo suponía el empleo del cuchillo que se encontró en el vehículo objeto de autos, que constituye un instrumento apto e idóneo para influir temor, y de esta forma se plegara o no se opusiera a las pretensiones apoderativas de los acusados, que así lograron sustraer dicha cartera, y ello porque si bien el testigo Sr. Juan Ignacio , declara en el acto del juicio oral en el que depuso como testigo que tras encontrar al acusado al acusado Marino ( Moises ) en unión de otra persona a la que denominaban "David", identidad esta que no corresponde al otro acusado Romualdo a quien el testigo no reconoce ni en el acto del juicio oral ni a lo largo de la instrucción del procedimiento (folios 37 y 38 de las actuaciones), pues bien, esas dos personas le conminaron a entrar a su vehículo a fin de consumir sustancia estupefaciente y ante su negativa le amenazaron con un cuchillo que identifica como un cuchillo de cocina.

Declara el testigo que las personas que le conminaron con el cuchillo a penetrar en su vehículo portaban dinero y sustancia estupefaciente, manifiesta que todos ellos consumieron dicha sustancia y que en diferentes ocasiones adquirieron más sustancia estupefaciente, declara reiteradamente el testigo en el acto del juicio oral que ignora si la sustancia estupefaciente adquirida se abonaba con su dinero o con el que portaban el acusado Marino ( Moises ) y la persona que le acompañaba, en todo caso reconoce que tales personas portaban dinero y que adquirían sustancia estupefaciente, llegando a manifestar que la intimidación que sufría con el cuchillo era o bien porque no le volvieran a entregar el vehículo o bien por que le manifestaban que debía consumir "...¿Cómo no vas a consumir si has venido a esto?...".

El testigo Torcuato que depuso en el acto del juicio oral, declara que no conoce al acusado Romualdo al que no vio en el espacio de tiempo que permaneció con el Sr. Juan Ignacio y con el otro acusado Marino ( Moises ), y manifiesta que tanto Juan Ignacio como el acusado y su hermano se desplazaron a diversos lugares a bordo del vehículo propiedad de su hermano, estacionando el vehículo de Juan Ignacio en Valdemingomez. Declara el testigo que todos ellos estuvieron consumiendo sustancia estupefaciente, incluido el Sr. Juan Ignacio respecto del cual dice "...estaba encantado de la vida..." "... Juan Ignacio no paraba de tomar droga..." "...en ningún caso vio que Juan Ignacio tuviera temor por nada, era uno más de ellos...". Manifiesta el testigo que todos ellos estuvieron comiendo juntos y sobre las 6 de la tarde volvieron al lugar donde se encontraba el vehículo de Juan Ignacio . Declara no haber visto cuchillo alguno así como que en ocasiones era Juan Ignacio el que bajaba del vehículo para adquirir sustancia estupefaciente.

La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de nuestra Constitución se caracteriza, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sta. se 20 de julio de 1998 , entre otras) porque: a) comprende dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; b) exige para su enervación prueba que sea: "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, "válida" por conformidad con las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantía procesales esenciales, "lícita", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, y "suficiente", en el sentido no sólo de que se hayan utilizado "medios" de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. Es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, y en tal sentido el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 25 de septiembre de 1989 indica que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo.

De todo lo expuesto no se adquiere la convicción de que los acusados sustrajeran mediante la utilización de un medio peligroso cual es un cuchillo a Juan Ignacio el dinero que portaba ni el vehículo que conducía, pues resultan contradictorias las declaraciones prestadas por los acusados y el testigo Sr. Torcuato , con la prestada por el testigo Bruno , por otro lado las pruebas obrantes en el atestado y en las diligencias previas difieren en aspectos importantes de las practicadas en el acto del juicio oral, surgiendo así una duda razonable que en virtud del principio "in dubio pro reo" y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, ha de ser resuelta a favor de los acusados, pues, en definitiva la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria para desvirtuar tal principio que ampara a los acusados, por lo que procede su libre absolución del delito de robo con intimidación con uso de medio peligroso que les imputa el Ministerio Fiscal.

En cuanto al delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal, que imputa a los acusados el Ministerio Fiscal, dos son los requisitos integrantes de este tipo delictivo como son: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de libertad deambulatoria de una persona, y que esa privación de libertad sea ilegal, ilegalidad determinada conforme a lo establecido por la L.E.Crm., elemento objetivo que aparece definido en la mencionada norma penal (art. 163.1 ) con los términos «encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad», una privación de la libertad ambulatoria y ello durante un lapso de tiempo; y 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consistente en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo este un delito inminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continua dicha privación, aunque no medie más que un mínimo espacio de tiempo; pero -como elemento subjetivo- se requiere la concurrencia de dolo, es decir, el conocimiento y voluntad por parte del sujeto activo de privar a la víctima de su libertad ambulatoria, pero sin que sea preciso un móvil concreto, por cuanto el tipo penal no hace referencia a concretos propósitos o especiales finalidades comisivas (v. SSTS de 1 de marzo y Auto 25 de mayo de 1994 , 12 de mayo de 1995 , 4 de octubre y 13 de diciembre de 1996 y de 25 de enero y 16 de diciembre de 1997 , entre otras), dolo que en el presente caso, no entendemos haya existido, por cuanto consta tan sólo que el acusado le solicitó le acompañara a diversos lugares con el vehículo y a procurarse sustancias estupefacientes, mas ello en modo alguno puede asimilarse a una hipotética privación de libertad, toda vez que de la declaración del mismo constan diversas salidas a comprar droga en compañía del acusado, a visitar diferentes lugares, a introducirse en otro automóvil distinto al que el conducía, a comer en un local público, etc., pero sin que mediara elemento amenazante alguno, circunstancias todas ellas que llevan a la conclusión, que en modo alguno cabe estimar que la situación en la que se encontraba el denunciante pueda ser asimilada a la del sujeto pasivo de un delito de detención ilegal, que tiene impedida la libertad deambulatoria, pues no consta una privación física de libertad, ni que tal intención fueras en modo alguno a que guiaba el ánimo del acusado el cual pretendía que el denunciante le acompañase. No consta ningún constreñimiento físico para impedirle efectivamente abandonar el lugar donde se encontraba (S. 11-07-2001 ] ), ni que hubiese sufrido encierro alguno, como tampoco consta que se le hubiese retenido en forma alguna (S. 11-07-2001, núm. 1397/2001 ), dada la ausencia de corroboración periférica alguna que pueda dotar de credibilidad a tales afirmaciones.

El Tribunal entiende que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de detención ilegal tipificado en el artículo 163.1 del Código Penal que imputa el Ministerio Fiscal a los acusados, y ello por cuanto, como ya se ha expuesto, retiradamente ha declarado el Tribunal Supremo el tipo objetivo del delito de detención ilegal se cumple mediante la acción de detener o encerrar a otro privándole de su libertad ambulatoria, supuesto en el que el tipo subjetivo exige claramente «la intención de privar al encerrado o detenido de esa libertad durante un cierto tiempo», habiéndose reiterado jurisprudencialmente el acreditamiento de la exigencia anímica del actuar «intencionada y dolosamente (STS 48/2003 de 23 de enero ) con plena conciencia absoluta y segura de la ilicitud del acto que se esta llevando a cabo» de tal modo que sean irrelevantes los móviles que en su caso determinen tal actuar concreto por cuanto el tipo no hace referencia a propósitos o finalidades comisivas, y ello siempre que el sujeto agente tenga un propósito claro, cierto, definido y seguro de privar a quien se convertirá en víctima de su capacidad de libre ambulación garantizada por el artículo 17 de la nuestra Constitución, habida cuenta que dicho ilícito penal no castiga la libertad genéricamente entendida como tal sino de modo específico la libertad ambulatoria, algo de lo que tras el cuidado y detallado examen, análisis y valoración de las actuaciones precedentes al acto del juicio oral y muy especial por la inmediación facilitada por las declaraciones prestadas en el juicio oral aprovechan al máximo el grado de firmeza, vacilación, dubitatez, y ponderación de las posibles matizaciones e imprecisiones de quienes contestan a las preguntas formuladas por quienes ejercitan la acusación Pública y defensa ha podido formarse el Tribunal conforme al artículo 741 de la LECrim ., y que no lo han sido con el grado de convicción necesario y exigido constitucionalmente para dictar la sentencia penal condenatoria a los efectos de garantizar el derecho constitucional de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.1 de la Norma Suprema, y con la aplicación asimismo del principio in dubio pro reo ello, por cuanto, en definitiva, la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria para desvirtuar le presunción de inocencia de los acusados, motivo por el cual procede la absolución de éste.

SEGUNDO.- Las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crm .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Romualdo y Marino ( Marino ) de los delitos de robo con intimidación y uso de medio peligroso y de detención ilegal de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.