Sentencia Penal Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 44/2009 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

CAUSA Nº 73/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 44/2009

J. DE INSTRUCCION Nº 5 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 31/10

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ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE: D. DOMINGO BOSCÁ PÉREZ

MAGISTRADA: Dª. BEATRIZ GODED HERRERO

MAGISTRADA: Dª. ISABEL SIFRES SOLANES

En Valencia, a 15 de enero de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado instruido con el número 44/2009 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia y seguida por un delito contra la salud pública contra Cayetano , hijo de Hakim y Naida, nacido en Argelia, el día 28 de agosto de 1973, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Maite Soler García y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Sra. Dª. Rosa Correcher Pardo y defendido por el letrado Sr. Don Vicente Ibor Asensi y Ponente la Magistrada Doña BEATRIZ GODED HERRERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 13 de enero de 2010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos objeto del proceso, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y acusó como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Cayetano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y solicitó en cuanto a la pena, 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros con responsabilidad civil subsidiaria de 15 días en caso de impago; comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero procedente de la venta de sustancias.

En el acto del juicio oral, dichas conclusiones fueron elevadas a definitivas.

TERCERO.- La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, negando las correlativas del Ministerio Fiscal y solicitando la absolución para su defendido.

Hechos

UNICO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que sobre las 22.40 horas del día 22 de febrero de 2009, Cayetano se encontraba junto al bar "La Jungla" sito en la plaza de Honduras de Valencia, cuando al percatarse la presencia de la policía, intenta marcharse apresuradamente del lugar, lo que despierta las sospechas de los agentes, que corren tras él.

En la huída, Cayetano arroja al suelo una cartera que contenía 18 bolsitas de cocaína con un peso de 11,25 gramos y una pureza del 21,6% y una bolsita de MDMA, con un peso de 0,31 gramos y una pureza del 23,2%, sustancias que dedicaba a la venta a terceros y que fueron ocupadas por la policía. La cocaína alcanza un valor en el mercado ilícito de 60,22 euros el gramo; y el MDMA, 61,91 euros el gramo.

Tras alcanzar a Cayetano , la policía procedió a su detención, ocupándole también, la cantidad de 940 euros, procedente de la venta de las citadas sustancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor Cayetano , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No ha sido objeto de controversia la cantidad y pureza de la sustancia, aunque luego nos referiremos a ello, de tal modo que la cuestión ha quedado centrada en la conducta del acusado, la posesión de la sustancia, y la significación que cabe otorgar a dicha posesión; aunque, negada por el acusado y su defensa la primera premisa, no ha entrado a discutir la segunda cuestión. Sí admite la tenencia del dinero y en la cantidad que se informa por parte de la policía, que dice ser de su propiedad y tener un origen lícito.

Por lo que a la primera de estas cuestiones se refiere, no le cabe duda a este Tribunal de que el acusado tenía en su poder las 18 bolsitas de cocaína y otra de MDMA, que se encontraban en el interior de la cartera que recogió la policía del suelo, y que fue él quien la arrojó allí, cuando se apercibió de la presencia de los policías y emprendió la huída. Y ello por el testimonio de uno de los dos funcionarios de policía que intervinieron en los hechos y que ha depuesto en el plenario. Así, dicho funcionario, con nº de carnet NUM000 , manifiesta que se encontraban efectuando labores de prevención del tráfico de estupefacientes y que cuando se acercaron al acusado se mostró nervioso, que fueron a identificarlo y salió corriendo, que lo siguieron a una distancia de dos metros y el acusado tiró al suelo una cartera, y añade, que lo vio tirar la cartera, que. sin género de duda, fue él quien la tiró. Que recogieron la cartera y comprobaron que contenía la droga.

Pretende la defensa desvirtuar este testimonio alegando, en primer lugar, que el nerviosismo no constituye un indicio de que estuviera en posesión de la droga, pues dicha actitud obedecía a que era sabedor de que se había dictado contra él una orden de búsqueda. Y, efectivamente, si fuera ése el único indicio de la posesión, forzosamente habríamos de darle la razón. Y aunque no existiera esa requisitoria, su condición de extranjero en situación irregular, ya justifica una actitud nerviosa ante la policía. Pero es que éste es el menor de los indicios. De hecho, ni siquiera resulta necesario acudir a la prueba de indicios para acreditar el hecho de la posesión, pues sobre este extremo existe una prueba directa, el testimonio del policía, al que antes nos hemos referido.

Por la defensa se cuestiona la certeza de los policías respecto a la persona que arrojó la cartera, considerando que se trata de una zona con mucha afluencia de público, máxime los sábados por la noche, y que el acusado se habría escabullido entre la gente, lo que podría haber inducido a confusión a los policías. El testigo desmiente estas alegaciones señalando que, pese a tratarse de una zona de ocio, la gente estaba en el interior de los bares, pero que no había nadie en la plaza en ese momento, hay que tener en cuenta que los hechos se produjeron en pleno invierno; en definitiva, el acusado no se escabulló entre la multitud, como pretende, sino que fue seguido, y de muy cerca, a dos metros de distancia; y, como ya se ha apuntado, ello permite al testigo aseverar, sin género de duda, que fue el acusado quien arrojó la cartera.

Está, por otra parte, la contradicción en la que incurre el acusado respecto de la declaración prestada ante el Juzgado de Guardia, con ocasión de su detención, donde afirmó que la policía había ido a un parque cercano, cogido una bolsa y que se la había atribuido a él. Ahora manifiesta, sin embargo, que fue en el coche donde le muestran la cartera, que no había visto antes e ignora de dónde salió.

Por último, inadmisible resulta la alegación de versiones contradictorias, de las que debiera seguirse la absolución del acusado, poniendo en pie de igualdad la declaración del acusado, guiada por un evidente, lógico y comprensible ánimo exculpatorio, y amparada por el derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable; y la prestada por el funcionario policial, a quien no cabe atribuir ninguna intención espuria, y obligado bajo juramento a decir verdad.

Acreditado el hecho de la posesión de la droga, debemos concluir también, y esto ya a través de la prueba de indicios, que dicha posesión estaba preordenada a la venta a terceros. Y los indicios que sustentan esta conclusión son los siguientes:

El acusado niega la tenencia e intenta desvincularse de la sustancia, además de que en ningún momento alega ser consumidor de dichas sustancias. No existe otra explicación, pues, a la tenencia de la sustancia.

La disposición de la droga en dosis individuales, preparadas para la venta, y el número de éstas.

La cantidad de dinero que el acusado llevaba encima, 940 euros, en billetes de diversa cuantía y distribuidos en varios fajos repartidos por distintas partes de su cuerpo, a tenor de la declaración del testigo. Con relación a este indicio, alega el acusado, tras admitir la posesión del dinero, que se trataba del importe de la renta de su vivienda y que se dirigía a casa del dueño, en la próxima plaza Xúquer, a pagarla. La explicación es por completo inverosímil, lo que la troca en un nuevo indicio de su culpabilidad. Primero, porque si así fuera, nada más fácil que acreditar el arrendamiento; pero es que no es verosímil que en su precaria situación asuma una renta tan elevada, como tampoco lo es, que se vaya a casa de nadie que no sea de mucha confianza a las once de la noche; y, por último, tanto en la comisaría como en el Juzgado de Guardia, manifestó que carecía de domicilio, y en el que finalmente se designó, a los solos efectos de citaciones, resultó desconocido. Tampoco acredita el origen de dicha cantidad, que, según él, procede de la actividad de importación-exportación a que se dedicaba, extremo que estaba en su mano probar, de haber sido cierto.

Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo contundentes, como es el caso, de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, o de una justificación por su parte de una explicación que simplemente alega, justificación que solamente el mismo acusado que la invoca se encuentra en condiciones de proporcionar, permite obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación ni justificación alternativa alguna.

En relación con la carga de la prueba de los hechos impeditivos, el Tribunal Supremo ha declarado que corresponde al acusado; así el auto del TS Sala 2ª, A 6-5-2002, nº 1047/2002, rec. 2962/2001 . Pte: Puerta Luis, Luis Román declara: "La doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia..."

Por último, a la vista del informe emitido por la técnico responsable del laboratorio, obrante al folio 26 de las actuaciones, cuyo resultado no ha sido cuestionado, la cocaína que la policía ocupó al acusado y que éste destinaba al tráfico, tenía un peso de 11,25 gramos y una pureza del 21,6%, lo que hace un total de 2,43 gramos de cocaína pura, sobre la que se aplica un margen de error de +/- 5%, es decir +/- 0,1215 gramos. Esta cantidad supera con creces la dosis mínima psicoactiva, fijada para la cocaína en 0,05 gramos, por el Instituto Nacional de Toxicología.

TERCERO.- En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ninguna se ha alegado por las partes y ninguna aprecia tampoco el Tribunal.

CUARTO.- En cuanto a la penalidad, conforme al art. 368 Código Penal , las penas a imponer son la de prisión de 3 a 9 años y la de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, cuando se trata de sustancias o productos, como es el caso, que causen grave daño a la salud. En el caso de autos, y de conformidad con lo establecido en la regla 6ª del artículo 66 , opta el Tribunal por imponer la pena de prisión en una extensión, próxima a la mínima, de tres años y seis meses; y la multa en un importe de 1000 euros, próxima también al importe mínimo de 680 euros, aproximadamente, en que se ha valorado la droga. En la fijación de la pena se tiene en cuenta, en su beneficio, que el acusado carece de antecedentes penales; y, en su perjuicio, que, considerando la cantidad de dinero que le fue ocupada, había llevado a cabo varias operaciones de tráfico cuando fue detenido.

El impago de la multa determinará la imposición de una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días.

Procede, por otra parte, la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitada por el Ministerio Fiscal, al estar prevista por el art. 56 del Código Penal , como accesoria de la pena de prisión cuando ésta sea inferior a 10 años.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal y art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Cayetano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, multa de 1000 euros, con responsabilidad personal de 10 días en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la droga.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.