Sentencia Penal Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 9/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA Nº 9/2011

Origen: Diligencias Previas número 2.604/2010

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 51 de los de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY , la

siguiente:

SENTENCIA Nº 31/11

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO FERRER PUJOL

Doña PILAR RASILLO LÓPEZ

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil once

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº 9/2011 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Fermín , con DNI número NUM000 , natural de Ciudad Real, nacido el 12 de julio de 1985, hijo de Ángel y de Agustina, con antecedentes penales no computables y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando García de la Cruz Romeral y defendido por la Letrada doña Rosa María Delgado González; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. doña Alma Conde Ruiz en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero .- La presente causa, incoada en virtud de atestado número 4.287 de la Comisaría de Moncloa-Aravaca de fecha 21 de marzo de 2010, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal , solicitando para el acusado Fermín por su participación en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; pago de costas (artículo 123 del Código Penal ); y comiso de la sustancia, instrumentos y efectos aprehendidos a los que se dará el destino legal.

La defensa en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo .- Señalada la vista oral para el día 15 de marzo de 2011 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

Hechos

Se declara probado que el día 21 de marzo de 2010, sobre las 08,10 horas, se procedió por funcionarios del Cuerpo de Policía Local que realizaban un servicio de vigilancia en el Pabellón Madrid-Arena del recinto ferial de la Casa de Campo de Madrid, a la identificación del acusado Fermín , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuando se encontraba junto a otras tres personas en el interior del vehículo Ford Focus con matrícula ....-VRX , ocupándole tras un cacheo superficial y en los bolsillos de la ropa que vestía, una caja metálica de tabaco color verde de la marca Lucky Strike conteniendo 0,70 gramos de marihuana, así como una caja metálica de caramelos de color verde marca Smint conteniendo 16 pastillas de color rosa que resultaron ser anfetaminas con un peso total de 237 miligramos. Realizado entonces un cacheo más exhaustivo, los funcionarios encontraron, oculta en la zona pélvica, una bolsa de cuero de color negro conteniendo 9 bolsitas de plástico blanco en cuyo interior había MDMA en las siguientes cantidades: 393 miligramos con una pureza del 66,4%, 341 miligramos con una pureza del 68,5%, 209 miligramos con una pureza del 71,8%, 279 miligramos con una pureza del 61,0%, 222 miligramos con una pureza del 77,4%, 291 miligramos con una pureza del 61,9%, 299 miligramos con una pureza del 79,0%, 410 miligramos con una pureza del 67,4%, y 205 miligramos con una pureza del 65,0%.

El total de la sustancia que portaba el acusado y que fue intervenida tiene en el mercado ilícito un valor de 216,367 euros. No ha quedado acreditado que el acusado tuviera la intención de transmitirla a terceras personas.

Fundamentos

Primero .- El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Fermín por la comisión de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal referido a sustancias que causa grave daño a la salud, concretamente anfetaminas y MDMA, en su vigente redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio que modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal por ser de aplicación más beneficiosa.

En concreto, la acusación pública atribuye al acusado la posesión de un total de 16 pastillas de sustancia que resultó ser anfetamina con un peso total de 237 miligramos, así como de nueve bolsitas de sustancia que resultó ser MDMA con un peso total de 2.649 miligramos, con ánimo de transmitirlas a terceros.

Es un hecho no cuestionado por las partes que en la mañana del día 21 de marzo de 2010, concretamente sobre las 08,10 horas, el acusado fue identificado por funcionarios del Cuerpo de Policía Local que realizaban un servicio de vigilancia en el Pabellón Madrid-Arena del recinto ferial de la Casa de Campo de Madrid, cuando se encontraba en el interior de un vehículo junto a otras personas, ocupándole en un primer cacheo superficial, además de 0,70 gramos de marihuana, un total de 16 pastillas de color rosa dentro de una caja que resultaron ser anfetaminas con un peso total de 237 miligramos, así como, en un cacheo posterior más exhaustivo y concretamente en la zona pélvica, una bolsa de cuero de color negro en cuyo interior había 9 bolsitas de plástico blanco conteniendo todas ellas MDMA con un peso total de 2.649 miligramos.

La naturaleza y composición de las sustancias intervenidas viene acreditada por el informe realizado por el Instituto Nacional de Toxicología con fecha 15 de abril de 2010 (folios 55 a 58), no impugnado por las partes y ratificado en el acto del juicio, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado del análisis en gramos y pureza.

La Metilendioximetanfetamina (MDMA) es sustancia considerada perjudicial para la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista I del Anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 , al que se adhirió España siendo ratificado en fecha 2 de febrero de 1973 ratificando, a su vez, en 30 de septiembre de 1990 el de tráfico de las mismas de 20 de diciembre de 1988. España ha ido actualizando las Listas de sustancias de su anexo I y por Orden de 30 de mayo de 1986 incluyó en la misma Lista I la MDMA.

Ninguna duda ofrece tampoco la anfetamina como sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y en la Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Al respecto las SSTS de 10 de julio 2000 o de 18 de marzo de 2004 , entre otras, vienen a establecer que "por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas "drogas de síntesis" se trata de sustancias semejantes que son variaciones de las anfetaminas, que producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos pudiendo ser fabricada con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios".

El objeto de debate se centra, pues, en el destino que el acusado pensaba dar a la droga que le fue ocupada. Y como quiera que no contamos con una prueba directa que permita concluir que tal destino fuera el tráfico ilícito, ya que el acusado no ha reconocido este extremo y la aprehensión tuvo lugar en el marco de una actuación rutinaria de control y vigilancia por agentes policiales, su acreditación debiera venir de la mano de prueba indiciaria que permitiera inferir el destino al tráfico de la droga incautada.

Como tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas. La STS de 15 de noviembre de 2007 enumera y compila las más significativas diciendo que: "los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado".

El Alto Tribunal ( STS 718/2006 de 30 de junio ), en definitiva, y partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública como infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría ante una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter , que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender.

En el caso objeto de enjuiciamiento, no existe prueba que acredite la realización de ningún acto de venta, transacción o transmisión de droga por parte del acusado. En su poder no se ocuparon objetos o instrumentos relacionados con este tipo de delitos (sustancias de corte, recortes de plástico...), ni siquiera dinero. Y el valor de la droga (poco más de 200 euros) tampoco resulta ser un dato especialmente significativo sobre su destino final.

En cuanto a su cantidad, debemos recordar que la jurisprudencia, aun en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor, si bien es cierto también que en caso de rebasar en pequeñas cantidades los límites jurisprudenciales, la condena, para producirse, exigirá que este indicio vaya acompañado de otros.

Con relación a la anfetamina y de acuerdo con los datos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, la dosis de abuso habitual (con impurezas) se considera entre los 30 y los 60 mg; un consumo diario estimado de 3 dosis con un total máximo de 180 mg; y una dosis mínima psicoactiva (sustancia pura) de 10 mg (STS533/2004, 21 de abril entre otras). En este caso y según el ya citado informe pericial, la cantidad neta de anfetamina que contenía cada pastilla intervenida al acusado era de 4,4 miligramos (inferior a la dosis mínima) y la cantidad total neta ascendía a 237 miligramos, compatible por tanto con un acopio de sustancia previsto para un consumo de menos de dos días.

En cuanto al MDMA, en las SSTS 1478/2004 de 10 de diciembre y 857/2006 de 13 de septiembre , se dice por el Tribunal Supremo que "la jurisprudencia de esta Sala ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos, hasta 150 miligramos por toma, con una duración, en sus efectos, de unas seis horas ( STS 402/2000 de 6 de marzo ); y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos recientemente a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario estimado puede alcanzar los 480 miligramos en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano". En el presente supuesto, la cantidad total de MDMA encontrada en poder del acusado y distribuida en nueve bolsas asciende a 2.649 miligramos netos, si bien se reduce a 1.812,52 gramos de sustancia pura, lo que podría suponer un acopio para consumo de aproximadamente cuatro días.

El acusado ha declarado que la droga encontrada era para su propio consumo y para el de otras personas. Ciertamente, no ha sido acreditada su condición de consumidor. Sin embargo, debemos tener en cuenta, de un lado, que como señala la STS de 28.01.05 , el no acreditar el consumo habitual no excluye el esporádico u ocasional, difícilmente comprobable si sólo se produce en lapsos temporales amplios. Y de otro, no hay duda que el acusado había consumido sustancia estupefaciente antes de su detención, como lo demuestra el resultado del análisis de orina que obra al folio 38 y que dio positivo a cannabis, cocaína y, precisamente, éxtasis (MDMA).

Sobre lo que no se ha aportado un mínimo principio probatorio es sobre el alegado consumo compartido. El Tribunal Supremo ( SSTS. 171/2010 de 10.3 , 1081/2009 de 3.4 , 357/2009 de 3.4 , 1254/2006 de 21.12 , 408/2005 de 23.3 , 2032/2002 de 5.12 ) ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo ante la presencia de casos en que particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, sobre la base argumental de que siendo la salud pública un bien jurídico colectivo no padece tal bien cuando no concurre riesgo o peligro para la salud de terceros. Pero en este caso no se ha acreditado por la defensa, a quien incumbía su prueba, la concurrencia de las circunstancias que exige ese consumo compartido, pues el supuesto grupo de consumidores no ha sido identificado a fin de poder valorar, al menos, su condición de adictos de fin de semana, ni se ha concretado el lugar en el que pensaba realizarse dicho consumo ni sabemos si el mismo iba a ser inmediato. Ello, sin embargo, no puede hacernos olvidar las circunstancias de lugar y tiempo en que se produjo la detención, pues se trataba de una zona próxima a un macro recinto de ocio donde es frecuente adquirir todo tipo de sustancias para consumir durante varias horas e incluso días.

En todo caso, en supuestos en los que las circunstancias concurrentes, entre ellas la relativa a la cantidad de sustancia, puedan introducir dudas acerca del destino al tráfico de lo incautado o al consumo del poseedor o poseedores, debe precisarse, de modo que sea posible afirmar su existencia fuera de toda duda razonable, la relevancia de la conducta respecto de la existencia del riesgo apreciable para el bien jurídico protegido, pues en caso contrario la sanción penal no estaría justificada si se entiende que está establecida en razón de la protección de unos bienes jurídicos.

Y las circunstancias que concurren en el supuesto enjuiciado y que hemos dejado expuestas (tales como la cantidad de droga incautada, el consumo reciente del acusado, la ausencia de actos de tráfico o las circunstancias de lugar y tiempo de la detención) impiden afirmar fuera de toda duda que la sustancia poseída por Fermín tuviera como destino último el tráfico ilícito, por lo que no resulta factible acoger la subsunción jurídica incriminatoria que postula el Ministerio Fiscal relativa al artículo 368 del Código Penal , de suerte que no siendo posible en ningún caso acudir en el marco de un proceso penal a simples sospechas o presunciones en contra del reo y de conformidad con los principios consagrados en el artículo 24 de la Constitución, sólo procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Séptimo. - El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En este caso deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fermín del delito contra la salud pública por el que ha sido enjuiciado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas cautelares que hubieran sido acordadas frente la persona o bienes del acusado. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.