Sentencia Penal Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 64/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 7619/09

Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid

Rollo de Sala nº 64/10 PA

JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 31/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCIÓN CUARTA /

MAGISTRADOS /

D. MARIO PESTANA PEREZ /

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN /

Dª.JOSEFINA MOLINA MARIN /

________________________________________/

En Madrid a uno de marzo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 7619/09, rollo de Sala nº 64/010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la Salud Pública, contra el acusado Armando , con NIE nº NUM000 ,sin antecedentes penales; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por D. Tomas Herranz Sauri, y el acusado, representado por la Procuradora Dª Ana Maria Arauz de Robles Villalon y defendido por la Letrada Dª Amparo Banqueri Cañete de Cordoba; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito Contra La Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Armando , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 18 meses de prisión.

SEGUNDO .-La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

Hechos

Se declara probado que: "Sobre las 3.15 horas del día 27 de diciembre de 2009, el acusado, Armando nacional de Liberia en situación irregular en España mayor de edad y sin antecedentes penales, en la confluencia de la c/ Desengaño con la c/ Barco de Madrid se acercó a Piedad , a quien vendió a cambio de diez euros que este le entregó, una bolsita que contenía 52 miligramos de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con una pureza de 91,2% teniendo un valor de 8,29 euros.

Además al acusado le fueron incautadas dos bolsitas que contenían Ibuprofeno y 75,00 euros procedentes de la venta de sustancias".

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados lo han sido en base a la apreciación conjunta de lo siguiente:

1º) El acusado, si bien declara que no portaba ningún polvo blanco, que no habló con ninguna chica blanca y que con quien estaba hablando era con una prostituta negra, reconoce que estaba entre las calles Barco y Desengaño el día 27 de diciembre de 2009, que vinieron los policías que le pidieron los papeles y le cachearon.

2ª) Los policías nacionales con n.º NUM001 y NUM002 manifiestan que a la persona que detuvieron la vieron claramente como mostraba una bolsa blanca a una mujer de aspecto toxicómano española de raza blanca, la cual asentía, siendo dicha bolsa intercambiada por un billete. Que identificaron a ambos. Que en el cacheo ocuparon al detenido tres bolsitas y billetes fraccionados.

Le intervinieron tres bolsitas y 75 euros fraccionados.

Los policías observan diferencias en el acusado con respecto a como era cuando le detuvieron pero coincidiendo ambos en que han pasado años. En concreto el policía nacional con nº NUM001 refiere que en el momento de la detención era más gordo de cara, no tenía tanto pelo y llevaba gafas y bigote.

3º) Obra en las actuaciones informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses no impugnado y que ha sido introducido en el Plenario mediante lectura en alta voz de su contenido. En el mismo se dictamina la identificación de 52'00 miligramos de cocaína con una pureza de 91'2%, además de 2 bolsas de ibuprofeno.

De lo anterior se infiere que la persona que fue detenida era el ahora acusado, el cual fue observado por los policías actuantes haciendo un intercambio de una sustancia blanca por dinero; que al detenido se le intervino 74 euros fraccionados y tres bolsitas; y que analizado el contenido de las bolsitas resulta que en una de ellas se identifica cocaína en una cantidad de 52 miligramos con una pureza de 91Ž2%, y en las otras dos ibuprofeno.

SEGUNDO .-Los hechos declarados probados no constituyen un delito contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal objeto de acusación.

La conducta del acusado no causa riesgo para la salud pública.

Las sustancias intervenidas consisten en ibuprofeno y cocaína en una cantidad de 52 miligramos, con una pureza de 91,2%.

La Sentencia 15/2011 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en recurso 10826/010 de 28 de enero de 2011 recoge que "es criterio de esta sala -por todas, sentencia 1139/2010, de 24 de noviembre -, fundado en un informe emitido al respecto por el Instituto Nacional de Toxicología que, tratándose de cocaína, la dosis mínima psicoactiva es de 50 miligramos o 0,05 gramos de sustancia pura.

Y en este caso, la presente en la dosis incautada al que ahora recurre es de 0,045 gramos, lo que sitúa a aquélla claramente por debajo del umbral de toxicidad que permitiría considerar a la acción enjuiciada como de riesgo para la salud pública. Falta, por tanto, un elemento objetivo del tipo penal central para su aplicación, lo que es determinante de la atipicidad de la conducta".

Por lo que las sustancias intervenidas al aquí acusado no causan riesgo para la salud pública, la cocaína pura intervenida consiste en 47,42 miligramos, por lo tanto está por debajo de la dosis mínima sicoactiva establecida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, no afectando en consecuencia al bien jurídico protegido por la infracción penal prevista en el artículo 368 del Código Penal por el que ha formulado acusación el Ministerio Fiscal.

Procediendo anta la ausencia de tipicidad de la conducta del acusado, la absolución del mismo.

TERCERO .-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 ambos del Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas procesales de oficio.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Armando , del delito de contra la Salud Pública del que se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a