Sentencia Penal Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 76/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO P.A. Nº 76/2010

DILIG. PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2818/2009

Procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID)

S E N T E N C I A Nº 31/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

D. Pascual Fabiá Mir

Dª. Pilar González Rivero

En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil once

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.A. Nº 76/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de ALCALÁ DE HENARES (MADRID), seguida por presunto delito contra la salud pública, contra Juan Francisco , nacido en Madrid el día 18/3/1983, hijo de Miguel y de Carmen, con DNI nº NUM000 , con domicilio en Alcalá de Henares, calle DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicho imputado representado por el procurador D. José Ignacio Osset y defendido por el abogado D. Oscar Zein Sánchez.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Arturo Beltrán Núñez.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto del juicio el Ministerio Fiscal acusó al imputado de ser autor de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso inicial del Código penal y solicitó para el mismo las penas de cinco años de prisión, accesorias, multa de 120 Euros, así como comiso de la sustancia intervenida y condena al pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado por entender que no había prueba mínima de cargo para destruir la presunción de inocencia de su patrocinado solicitó la libre absolución.

Hechos

Sobre las 13 horas 30 minutos del día 25 de Junio de 2009 el acusado Juan Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales se reunió en la calle Río Tormes de Alcalá de Henares con Doroteo que le entregó 50 Euros que, según dice, le adeudaba. Al salir del automóvil del primero, donde tuvo lugar la entrega del dinero, agentes de policía que sospechaban que Juan Francisco se dedicaba al tráfico de drogas, conocían la marca y matrícula de su automóvil y le venían siguiendo, interceptaron a Doroteo que tenía en el bolsillo izquierdo del pantalón una bolsita que resultó ser cocaína con un peso de 0'82 gramos y riqueza del 64'3%, bolsita que Doroteo alega haber encontrado en la calle y recogido para que no la encontraran los niños que jugaban en un parque cercano, y que iba a arrojar a su cubo de la basura.

Fundamentos

PRIMERO.- La explicación que da Doroteo del origen de la bolsita de cocaína es increíble en términos de experiencia. Es demasiada casualidad encontrar una bolsita de cocaína en el suelo, más aún que eso ocurra un instante antes de que le intercepten y registren agentes de la policía. Ahora bien que este testigo realice una declaración increíble no tiene por qué perjudicar al acusado pues no tiene ni siquiera la fuerza de un contraindicio. Es una mentira que puede ir destinada a proteger a terceros o a alejar toda sospecha de un destino al tráfico o simplemente una ocurrencia inicial que luego se mantiene en juicio para no caer en contradicciones o desmentidos aunque resulte absurda (Véase acta del juicio y, declaración de este testigo ante el Juez de Instrucción al folio 33 y acto del juicio).

La auténtica prueba de cargo contra el acusado vendría de las declaraciones en el acto del juicio de los Policías que intervinieron en los hechos. Conforme al folio 2 de las actuaciones, la policía tenía noticias confidenciales de que Juan Francisco podía dedicarse a vender cocaína y conocían el vehículo "Audi" modelo A-3 de color azul oscuro, matrícula ....YYY en el que se desplazaba. Un coche de policía camuflado le vio circular en ese automóvil y lo siguió un breve tiempo hasta la calle Río Tormes de Alcalá de Henares, donde Juan Francisco estacionó el vehículo en segunda fila, y, al poco, subió a ese automóvil Doroteo . Teniendo en cuenta las informaciones que tenían, los agentes sospecharon de que podría tratarse de un acto de tráfico de drogas. Según ha declarado en juicio el agente con carnet profesional NUM003 , él bajó del automóvil policial donde permanecieron los agentes con carnet NUM004 y NUM005 , a corta distancia del vehículo del acusado, y se aproximó hasta dicho vehículo. Pese a tener un automóvil delante, pues el del acusado, como se ha dicho estaba en doble fila, pudo ver un intercambio de algo por unos billetes. Afirma que el vehículo del acusado estaba en doble fila, que esa doble fila estaba integrada por automóviles aparcados a la izquierda del conductor del vehículo, esto es, de Juan Francisco y él estaba en la acera a pocos metros de dicho vehículo. La declaración tiene algún punto débil, no por la dificultad de ver lo que ocurre en doble fila, pues eso depende de la colocación de los vehículos que forman la primera, de los huecos entre ellos, de su altura, de la coincidencia o no de las delanteras y los asientos de ambas filas, etc., sino porque el ángulo de visión es más reducido cuento más larga es la distancia al vehículo, y la experiencia dice que esos intercambios se producen a la altura de los asientos o de la caja de cambios y no a la altura de los cristales del automóvil. Más se debilita la declaración por otra razón y es que la agente con carnet profesional nº NUM005 sitúa a su compañero en la acera contraria o en la calzada, en todo caso más próximo al asiento del copiloto u ocupante que al del conductor.

A ello ha de añadirse le extraña forma de actuar de los tres agentes. La conducta, dadas las informaciones previas era sospechosa desde el momento en que un tercero sube al automóvil estacionado en segunda fila y éste no se pone en marcha. En estos casos, aunque la patrulla la integren sólo dos agentes, suelen dividirse el trabajo de suerte que, cuando los sospechosos de haber comprado y vendido se separan, cada uno es seguido por un policía, y verificado por uno de ellos que lo ocupado al comprador parece droga, el otro procede a detener al supuesto vendedor. En el presente caso los agentes de policía eran tres y si el sospechoso disponía de automóvil, ellos también. Sin embargo dos de ellos interceptan al presunto comprador mientras la tercera permanece en el automóvil, con lo cual el presunto vendedor se marcha, y no es detenido hasta una semana más tarde (folios 11 y 13). De esas declaraciones contradictorias de los agentes y de la realidad de que Juan Francisco se ausentara sin problemas surge la duda de si realmente se ha presenciado el intercambio o éste surge como un proceso de inferencia a partir de las informaciones confidenciales sobre la actividad del imputado, del hallazgo del envoltorio con cocaína en poder de Doroteo y del contacto de éste con el acusado en los momentos inmediatamente anteriores a dicha ocupación, es decir si los agentes de policía han narrado lo que han visto o lo que han deducido, aún con la mejor buena fe, y teniendo en cuenta que han transcurrido 20 meses desde los hechos. El Tribunal se encuentra por tanto ante el hecho de que no conoce la fiabilidad de esas informaciones confidenciales previas, que puedan basarse en móviles altruistas o espurios, que el único dato cierto es el hallazgo de una pequeña cantidad de cocaína en poder de Doroteo , el cual da una explicación absurda de dicha posesión pero que no compromete al acusado, que, al no ser detenido éste, no hay otros datos que puedan inculparle -mucho dinero en su poder, más cantidad de droga- ya que no fue cacheado él ni registrado su vehículo o su domicilio, y que tiene la duda de si los agentes de policía narran lo que vieron o lo que infirieron a partir de premisas, cuales las informaciones confidenciales, que no pueden asumirse sin conocer algo más sobre su naturaleza. Y en estas circunstancias no le cabe sino dictar sentencia absolutoria, con lógica declaración de oficio del pago de las costas y sin perjuicio de la destrucción de la droga conforme a lo prevenido en el art. 742, párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su virtud el Tribunal acuerda

Fallo

1º/ ABSOLVER a Juan Francisco , del delito contra la salud pública que venía acusado y declarar de oficio las costas del juicio.

2º/ ACORDAR la destrucción de la cocaína ocupada.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.