Sentencia Penal Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 62/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

PROC. ABREVIADO Nº 3.123/2010.

ROLLO DE SALA Nº 62/2010.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 47 DE MADRID.

S E N T E N C I A nº 31/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

=======================================================

En Madrid, a 26 de Enero de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 3.123/10 , por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Eduardo , de 51 años de edad, hijo de José y Julia, nacido el día 20 de Diciembre de 1959, natural y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de Mayo de 2010.

Teniendo lugar el juicio el día 25 de Enero de 2011, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador D. Miguel Angel Ayuso Morales y defendido por la Letrado D. Sergio Cuevas Corradi, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal , del que respondía el acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del Art. 22-8º del C. Penal , solicitando se le impusiera la pena de seis años de prisión y multa de 2.063,57 euros, accesorias legales y costas. Comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos.

SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal.

Hechos

Por parte de miembros del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Comisaría de Centro de Madrid se tuvo conocimiento de que el morador del piso 4° A de la Calle de San Hermenegildo 20 de la misma ciudad se podría estar dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, al haber observado que al mismo acudían numerosas personas, especialmente en horas nocturnas, que tras una breve estancia en el domicilio lo abandonaban, ante lo que en la tarde del día 4 de Mayo de 2010 se montó un servicio de vigilancia.

En el transcurso de dicha vigilancia, los agentes intervinientes pudieron observar que sobre las 22,30 horas del mismo día llegó al portal del inmueble quien resultó ser Leoncio , el cual procedió seguidamente a llamar al telefonillo del piso NUM000 NUM001 . Pasados unos breves momentos de la llamada, bajó hasta la entrada del inmueble el morador de dicho domicilio, el acusado Eduardo , con D.N.I. nº NUM002 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia declarada firme el 24 de Abril de 2009 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión. Una vez abierto el portal de la casa, el acusado entregó a Leoncio un envoltorio de papel de aluminio recibiendo a cambio dos billetes de dinero.

Ante ello, los agentes policiales que estaban realizando la vigilancia procedieron a la interceptación del acusado y de Leoncio , ocupando en poder de éste el envoltorio descrito, que contenía en su interior una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 722 miligramos y una riqueza del 78.2 %, y ocupando en poder del acusado, y en concreto en una de sus manos, un billete de cincuenta euros y otro de veinte euros, dinero que acababa de recibir de Leoncio a cambio del envoltorio. Además se ocuparon en poder del acusado otras seis bolsitas de aluminio, que contenían un total de 3,479 gramos de cocaína con una riqueza del 77,6%, dos trozos de la sustancia denominada hachís con un peso de 1,70 gramos y 0,70 gramos, siendo su componente activo, el tetrahidrocannabidol del 19,4 % y del 21,5%, sustancias todas ellas destinadas al consumo de terceras personas mediante su venta. También se ocuparon en poder del acusado 870 Euros que procedían de esta ilícita actividad a la que se dedicaba.

En virtud de lo intervenido por la fuerza policial y ante la posibilidad de que en el domicilio del acusado hubiere otras sustancias estupefacientes dispuestas para su ulterior venta a terceros, se solicitó por parte del Inspector Jefe del Equipo de Estupefacientes de la Comisaría de Centro mandamiento de Entrada y Registro en el domicilio del Acusado. Siendo el mismo concedido por el Juzgado de Instrucción nº 44 con fecha 5-5-10.

En el domicilio del acusado y en distintas estancias del mismo se intervinieron diversos recortes de plástico y bolsitas, una balanza de precisión marca" Tangent 102", una pipa metálica, una cuchara sopera con restos de la sustancia denominada cocaína, y una botella de amoniaco de 1,5 litros con la inscripción "alin amoniaco", todo ello destinado a la preparación de la cocaína y confección de papelinas. Igualmente se intervinieron 1,20 y 0,40 gramos de la sustancia denominada marihuana siendo su componente activo, el tetrahidrocannabinol, del 18%, 0,12 gramos de resina de cannabis, ocho frascos de cristal conteniendo un total de 377 comprimidos del producto farmacéutico denominado " trankimazín", siendo su componente químico el alprazolán, sustancias estupefacientes destinadas por el acusado al consumo de terceras personas mediante su venta. Finalmente en el dormitorio del Acusado se intervino una pistola simulada de detonación de color negro marca KWC modelo 4506.

La cocaína intervenida tiene un valor en el mercado ilícito mediante la venta por dosis de 621,38 Euros. El hachís, marihuana y resina de cannabis intervenidos tiene un valor por gramos de 17,55 Euros. Y los comprimidos de la marca comercial trankimazín de 1.424,64 Euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dichas conductas cuando la droga objeto del tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (auto de 23 de Octubre de 1996 RJ. 1996/7762, sentencia de 27 de Enero de 2003 RJ 2003/690 y 15 de Abril de 2004 RJ 2004/2537, entre otras muchas).

SEGUNDO .- El delito de tráfico de drogas implica la transmisión onerosa a terceros. Más igualmente se consuma con toda aquella serie de actos por virtud de los cuales se auxilie o ayude a esa transmisión (incluso aunque fuere gratuita), como la permuta, la mediación, la donación o el transporte de la droga. Lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos de todo el círculo económico que va insito en la comercialización de la droga; de un lado la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro la distribución a medio de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada "erga omnes", hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, y así en el caso de autos estamos ante el supuesto más claro del delito indicado, toda vez que el acusado fue sorprendido cuando acababa de vender un envoltorio que contenía cocaína, hechos presenciados por los funcionarios policiales, a lo que debe añadirse que el acusado tenía en su poder y en su vivienda más sustancias estupefacientes preparadas para la venta, así como utensilios destinados a la preparación de papelinas.

TERCERO .- De tal infracción resulta responsable en concepto de autor el acusado Eduardo , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen.

El acusado ha negado los hechos, manifestando que en ningún momento vendió una papelina de cocaína a Leoncio , que es amigo de Leoncio , que fue detenido cuando los dos iban a entrar en su piso, y no en el portal del inmueble, y que todas las sustancias estupefacientes que tenía en su ropa y en su vivienda estaban destinadas a su consumo pues es consumidor de cocaína y hachís. El acto de venta también ha sido negado por Leoncio amigo del acusado, conducta habitual de todo comprador que no suele revelar las fuentes de su suministrador. Pero esta Sala ha llegado al pleno convencimiento de la autoría del acusado, convicción que tiene su base en la existencia de una prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la practicada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, y esta prueba consiste en la declaración de los funcionarios de la Policía Nacional que declararon en el juicio, que es el momento en que las pruebas, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así los agentes de la Policía Nacional manifestaron que tuvieron conocimiento de que el acusado podría dedicarse a vender droga en su casa, ante lo que se montó un servicio de vigilancia, pudiendo observar que sobre las 22,30 horas del 4 de Mayo de 2010 llegó al portal del inmueble quien resultó ser Leoncio , el cual procedió seguidamente a llamar al telefonillo de la casa del acusado, y que pasados unos breves momentos de la llamada, el acusado bajó hasta la entrada del inmueble, entregando a Leoncio un envoltorio de papel de aluminio recibiendo a cambio dos billetes de dinero. Señalaron los agentes que ante ello, procedieron a la interceptación del acusado y de Leoncio , ocupando en poder de éste el envoltorio descrito, que contenía una sustancia que podría ser cocaína, y ocupando en poder del acusado, y en concreto en una de sus manos, un billete de cincuenta euros y otro de veinte euros, dinero que acababa de recibir de Leoncio a cambio del envoltorio. También señalaron los testigos que además se ocuparon en poder del acusado otras seis bolsitas de aluminio que podrían contener cocaína, dos trozos de una sustancia que podría ser hachís, así como 870 Euros. Posteriormente los testigos procedieron a realizar un registro en el domicilio del acusado, manifestando en el juicio que encontraron en distintas estancias del mismo diversos recortes de plástico y bolsitas, una balanza de precisión marca "Tangent 102", una pipa metálica, una cuchara sopera con restos de la sustancia denominada cocaína, una botella de amoniaco de 1,5 litros con la inscripción "alin amoniaco", pequeñas cantidades de una sustancia al parecer marihuana y resina de cannabis, y ocho frascos de cristal conteniendo un total de 377 comprimidos del producto farmacéutico denominado " trankimazín".

Por otro lado la prueba pericial ha puesto de relieve que la sustancia que vendió el acusado era cocaína con un peso de 722 miligramos y una riqueza del 78.2 %, y que las seis bolsitas de aluminio ocupadas en poder del acusado contenían un total de 3,479 gramos de cocaína con una riqueza del 77,6%. Así como que las demás sustancias intervenidas en poder del acusado y en su casa eran hachís, marihuana, resina de cannabis y comprimidos de trankimazín.

También la prueba pericial ha acreditado que la cocaína intervenida tiene un valor en el mercado ilícito mediante la venta por dosis de 621,38 Euros, el hachís, marihuana y resina de cannabis por gramos de 17,55 Euros, y los comprimidos de la marca comercial trankimazín de 1.424,64 Euros.

En conclusión, la prueba practica da en el acto del juicio ha acreditado la existencia de un acto de venta de una papelina de cocaína realizada por el acusado, y además aparece la tenencia por parte del mismo de una pluralidad de sustancias estupefacientes (cocaína, hachís, marihuana, resina de cannabis y comprimidos de trankimazín) que sólo podían estar destinadas al consumo de terceras personas mediante su venta, dada su variedad y los instrumentos encontrados en su vivienda para la confección de papelinas. A lo que debe añadirse que no ha quedado acreditado que el acusado sea adicto o consumidor de tales sustancias, como tampoco ha justificado el origen de la importante cantidad de dinero que llevaba en su ropa.

CUARTO .- En la realización de tal delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia del Art. 22-8º del C. Penal , desde el momento en que el acusado aparece ejecutoriamente condenado en sentencia declarada firme el 24 de Abril de 2009 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión. Y aún sosteniendo que la pena estuviera ya cumplida a la fecha de la firmeza, dado que el delito ahora enjuiciado tuvo lugar el 4 de Mayo de 2010, no habrían transcurrido los tres años necesarios para la cancelación de los antecedentes previstos para las penas menos graves, por lo que a la fecha de comisión del nuevo delito los antecedentes no estaban cancelados.

Y respecto a la imposición de las penas debe partirse del hecho de que en el Art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y teniendo en cuenta que concurre una circunstancia agravante debe imponerse la pena en su mitad superior (Art. 66.3º del C. Penal ), de cuatro años, seis meses y un día a seis años de prisión. Considera este Tribunal que dado que el acusado no sólo vendió una papelina de cocaína, sino que tenía en su poder otras seis papelinas de la misma sustancia, así como hachís, marihuana, resina de cannabis y comprimidos de trankimazín, preparados para la venta, y que tenía una pluralidad de instrumentos en su vivienda para la confección de papelinas, lo que permite afirmar que estamos ante una persona que se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, procede imponer la pena de cinco años de prisión, además de la pena de multa interesada por el M. Fiscal.

QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el Art. 127 y 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

SEXTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado abonará las costas de este procedimiento.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Eduardo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 2.063,57 EUROS , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.