Sentencia Penal Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 9/2011 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 9/11

Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga

Procedimiento Abreviado número 5/08

Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga

Diligencias Previas nº 5807/07

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Presidente.-

D. ENRIQUE PERALTA PRIETO.

Magistrados.

D. JULIO RUIZ RICO RUIZ MORÓN

Dª Mª BELÉN AROZA MONTES.

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S E N T E N C I A N º 31/11

En la ciudad de Málaga a veintiuno de enero de 2011.

Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga, seguidos con el número 5/08, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelantes Leoncio y Romeo representados y defendidos por el Sr. Castillo Lorenzo y Sr. Ortega Urbano; y Luis Francisco , representado y defendido por el Sr. Martínez del Campo y Sr. Arriaza Gutiérrez.

Fue ponente, la Iltma. Sra. Magistrado Dª Mª BELÉN AROZA MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de junio de 2010, el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "El día 27 de julio de 2007 sobre las 00:00 horas el propietario del Bar El Serranito, sito en calle Segismundo Moret de Málaga, tras servirle una consumición a sus clientes Bernabe y Luis Francisco y la esposa de este, Gracia , comenzó a bajar las persianas del local recordándoles a los mismos que se aproximaba la hora de cierre del establecimiento. Molestos los clientes con el hecho de que acababan de a consumición y les indicaban que debían tomársela con celeridad, increparon a Romeo , dueño del local, disconformes con el cierre, entablándose una disputa y manifestándole Luis Francisco "me cago en tu puta madre" y "te voy a matar, mañana vengo con una pistola a matarte", lanzándole Bernabe el vaso de cristal a la cara y golpeándole con un taburete en la espalda, comenzando un forcejeo con Luis Francisco , cayendo ambos al suelo y golpeándose mutuamente, por lo que, Romeo cogió un palo de madera que guardaba en el establecimiento, y para defenderse golpeó con el mismo a Bernabe , causándole una herida en la cabeza. Desde la terraza exterior, Leoncio , hijo del dueño, al ver lo que sucedía acudió en apoyo de su padre, golpeándole con la mano a Luis Francisco que a su vez también le agredió. No consta suficientemente acreditado quien fue el causante de las lesiones de Gracia .

A consecuencia de la pelea, Bernabe sufrió heridas en zona frontoparietal que precisó puntos de sutura tardando diez días en curar, siete de ellos impeditivos. Luis Francisco sufrió fractura de los huesos de la nariz y herida en cara que precisó un punto de sutura y férula inmovilizadora, permaneciendo 31 días impedido y resultando un perjuicio estético ligero y Gracia sufrió una erosión de las que tardó en sanar tres días sin tratamiento. Romeo y Leoncio precisaron igualmente asistencia médica en urgencia por agresión"; al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "FALLO.- Que debo condenar y condeno a Leoncio y Romeo , como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal ya definido, concurriendo la circunstancias de provocación suficiente del artículo 151 del Código Penal y la atenuante analógica de legítima defensa del artículo 21.1 en relación con el artículo 20..4 del Código Penal , a la pena de 3 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Así mismo, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Luis Francisco en 2.500 euros por las lesiones sufridas, y a Bernabe en 500 euros por las lesiones sufridas. Que debo absolver y absuelvo a Romeo de la falta de lesiones por la que venía siendo acusado, sin costas"

SEGUNDO. - Que la sentencia recurrida por el Procurador Sr. Castillo Lorenzo, en nombre y representación de Leoncio y Romeo , basó su recurso en la indebida valoración jurídica de los hechos declarados probados, por entender que el presente supuesto concurren todos los requisitos de la eximente completa de legítima defensa; y por parte del Procurador Sr. Martínez del Campo en nombre y representación de Luis Francisco , basó se recurso en la indebida valoración de la prueba, inaplicación del artículo 148 del Código Penal , y la arbitraria fijación del importe correspondiente a la responsabilidad civil conforme a la sanidad forense emitida.

TERCERO .- Admitido el Recurso, y habiéndose dado traslado a las demás partes, se interpuso escrito de impugnación del recurso de apelación por la representación procesal de Leoncio y Romeo , y Luis Francisco , interesando la desestimación de los Recursos de Apelación interpuestos de contrario, elevándose los autos a esta Audiencia.

CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Centrándonos en primer lugar, en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Francisco , y en particular, en el primer motivo alegado en el mismo relativo a la indebida valoración de la prueba. Entiende la apelante, que lo que respecta a considerar como hechos probados el haberse proferido insultos y acometida una agresión por parte del Sr. Luis Francisco , la juzgadora viene a dotar de absoluta credibilidad la versión de los hechos expuesta por Romeo y su hijo, no concurriendo más prueba que la propia versión de los mismos; y por tal motivo, se produce una vulneración del principio de presunción de inocencia al no tenerse en cuenta la absoluta falta de prueba al respecto a excepción del testimonio del denunciado.

En cuanto a la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia que alega la recurrente, la sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución, se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. El Juzgador "a quo" valoró la prueba practicada, la cual lo fue en su presencia, bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación. La juzgadora a quo señala en su sentencia que la convicción del juzgador se formó con el testimonio de las víctimas, que de un modo lógico relatan la forma en que se produjo la agresión; por ello, analizada la causa remitida, diligencias de investigación en ella realizadas, pruebas practicadas en la vista oral, sentencia motivada y razonada dictada en la instancia, y escritos presentados en esta alzada, dicho error no se observa por esta Sala, pues la versión de los hechos expuesta por los denunciados ha sido constante y uniforme desde que se produjeron los hechos.

En este orden de cosas, el Tribunal Constitucional, desde hacía años venía sosteniendo la plenitud de jurisdicción propia del tribunal de apelación que permitía a éste una nueva valoración de todas las pruebas. Este criterio ha sido rectificado en la Sentencia 167/2002, de 18 de diciembre; y, acomodándose a la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , ha establecido con toda claridad que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Tal doctrina ha sido posteriormente reiterada en otras muchas sentencias, de las que se desprende con toda claridad la intangibilidad -en vía de apelación- de la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia.

SEGUNDO .- El segundo motivo alegado por la representación procesal del Sr. Luis Francisco , es la indebida valoración jurídica de los hechos declarados probados, en cuanto entiende aplicable el delito descrito en el artículo 147.1 del Código Penal y el artículo 148 del mismo Código , en donde se constituye el subtipo agravado de lesiones por empleo de armas como delito de peligro concreto. Entiende la apelante que el supuesto concreto que nos ocupa, concurre un elemento objetivo, cual es el uso de armas blancas, instrumentos o medios concretamente peligrosos; y un elemento subjetivo, constituido por el conocimiento por parte del sujeto activo de la aptitud del instrumento o arma utilizado, y ello, sobre la base de la doctrina en la que estima como armas u objetos peligrosos, instrumentos tales como palos de madera o barras de hierro entre otros.

La Juzgadora a quo, señala en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que del conjunto de la prueba practicada, resulta acreditado que los hechos declarados probados son calificables como sendos delitos de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , sin que le sean de aplicación ni el subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal ni la falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo texto legal; y dicha convicción, se forma con el testimonio de las víctimas expuesto en el plenario, y de los acusados, que le llevan a considerar que se trató de una contienda que fue provocada por los clientes del establecimiento, que se tornaron posteriormente en víctimas y perjudicados, a través de insultos y expresiones amenazantes, llegando a lanzarle el Sr. Bernabe un vaso a la cara y un banco a la espalda al Sr. Romeo provocando que este tomara un palo de madera que tenía en el bar y golpeara en la cabeza al Sr. Bernabe , y a su vez, el Sr. Leoncio agrediera con sus manos al perjudicado, Sr. Luis Francisco . La sentencia concluye que ninguna de las acciones resultan admisibles; y sin que pueda aceptarse la versión de un acometimiento a iniciativa del dueño del bar contra los clientes. La actitud amenazante e insultante de los denunciantes y perjudicados, además, resultó avalada por su actitud en las dependencias hospitalarias que obligaron a la policía a custodiarlos en las mismas.

Un nuevo examen de las actuaciones, nos lleva a compartir el criterio de la Juzgadora de instancia, en cuanto al hecho de reprobarse toda actuación y ataque llevado a cabo por cualquiera de las partes; como también el calificarse los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones del articulo 147.1 del Código Penal, no procediendo la aplicación del subtipo agravado del 148.1 del Código pena como se interesa por la recurrente. Y ello por cuanto, la aplicación del mismo requiere la concurrencia de un elemento objetivo integrado por el uso o utilización en la comisión de delito de lesiones de armas, instrumentos o medios que deben ser concretamente peligrosos, resultando que dicha consideración concurre en el uso de un palo de madera de 44 centímetros similar a un bate de béisbol; y de un elemento subjetivo, constituido por el conocimiento por parte del sujeto pasivo de la aptitud del instrumento o arma utilizado para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, conocimiento que habrá de ir acompañado del consentimiento para su utilización. En el caso que nos ocupa, el Sr. Romeo es objeto de una provocación previa mediante insultos y amenazas por parte de los denunciantes, y además de una agresión, lo que le lleva tomar un palo de madera que tenía como elemento decorativo en su establecimiento, sin que, del desarrollo de los hechos pueda considerarse que lo hace con el claro conocimiento de ser un instrumento peligroso susceptible de provocar graves daños, sino como un simple elemento de defensa.

Por ello, entiende la Sala que del relato de los hechos probados que se sustenta básicamente en los testimonios de las partes en contienda, no concurren los elementos integradores para la aplicación del subtipo agravado del 148.1 del Código Penal, cuando previa a la actuación del imputado, fue objeto de una provocación, insultos y de una agresión ilegítima.

TERCERO .- El tercer motivo alegado por la representación procesal del Sr. Luis Francisco , es la indebida aplicación de la atenuante analógica de legítima defensa, al considerar que no ha existido prueba alguno que justifique su aplicación a la actuación del Sr. Romeo , a excepción del propio testimonio del mismo y de su hijo. Por su parte, la representación procesal de Romeo y de Leoncio , alega en su recurso de apelación como único motivo, la indebida aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa, cuando concurren todos y cada uno de los requisitos para que sea estimada como eximente completa en ambos casos.

Para la apreciación de la legítima defensa, completa o incompleta, ha de contarse con el requisito básico de la agresión ilegítima. La agresión debe ser considerada desde parámetros objetivos y debe provenir de actos humanos y ser injustificada, actual e inminente. Se ha diferenciado, en orden al requisito de la necesidad, entre una falta de necesidad de la defensa y una falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La falta de necesidad impide la aplicación de la eximente, completa o incompleta, de legítima defensa, pues existe un exceso extensivo o impropio en el que la reacción se materializa cuando no existe agresión, o se anticipa o se prorroga indebidamente, cuando la agresión ha cesado. La falta de proporcionalidad, llamada exceso intensivo o propio, se produce cuando la defensa necesaria se presenta como reacción desproporcionada a la situación de agresión. En estos supuestos, es preciso analizar cada supuesto concreto para declarar conveniente, o no, la eximente incompleta de legítima defensa.

De conformidad con el análisis de las actuaciones llevado a cabo hasta el momento, se infirieron insultos y amenazas por parte de Luis Francisco , y se produjo una agresión inicial o acometimiento por parte de Bernabe contra Romeo . Este acometimiento fue injustificado e inopinado, mediante insultos, mediante amenazas de gravedad y mediante la agresión, y provocó en la persona del Sr. Romeo , que se encontraba solo en el interior del establecimiento frente a tres personas, una situación de miedo y de peligro real e inmediato, cuya entidad y alcance preciso no podía llegar a apreciar en ese momento.

Sobre la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión el Tribunal Supremo tiene declarado, en Sentencias como la de 16 de noviembre de 2000 , que constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo, juicio de valor que se debe emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de esos medios materiales sino a las circunstancias del caso concreto, pues el Código no equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio. El juicio sobre la necesidad debe ser desde la perspectiva «ex ante» ( Sentencia de 29 de febrero de 2000 ). En la primera de las sentencias señaladas se declara además: «Y es que se ha abierto paso la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido, razonables en el momento de la agresión, posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios».

Resultando, que toda defensa ha de ser racional y proporcionada a la agresión; exigencia ésta que habrá de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso; descendiendo al caso que nos ocupa, la Sala comparte el criterio de la Juzgadora a quo, al entender que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión de que fue objeto el Sr. Romeo , concurre pues un exceso intensivo o propio que impide la apreciación de la eximente plena pero no la incompleta (art. 21. 1ª CP ); ya que, de las circunstancias concurrentes cabe señalar la existencia de un exceso en la defensa, en concreto en el medio empleado, pues el acusado pudo defenderse de otro modo menos lesivo, de modo que las lesiones que provocare fueran más acordes con las recibidas por el mismo, o con mucha menor contundencia del medio utilizado tanto con respecto de la intensidad con que se produjo el golpe, como el lugar en el que golpeó; por lo que, todo ello nos lleva a la conclusión de que el acusado podía haber acudido a medios menos lesivos o incluso una utilización menos contundente del palo, lo que tiene como consecuencia el exceso en el medio defensivo empleado, apreciándose así una eximente incompleta de legítima defensa del artículo 21, 1º del Código Penal .

En cuanto a la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa al también acusado, Leoncio , se alega por su defensa que la sentencia recurrida debió de aplicar la eximente completa de legítima defensa por cuanto éste utiliza única y exclusivamente en el acometimiento defensivo sus propias manos. Sin embargo este hecho no obsta a que pueda ser aplicada como una eximente completa, habida cuenta de las lesiones ocasionadas al Sr. Luis Francisco y las que, por su parte, sufrió el Sr. Leoncio ; pues partiendo de la consideración que se enfrentó exclusivamente a uno de los perjudicados, cabe señalar al igual que en el otro imputado, la existencia de un exceso en la defensa, en concreto, en el grado o intensidad de las lesiones que pudieron ser más acordes con las recibidas por el mismo, o con mucha menor contundencia, pues no hay que perder de vista que la agresión produjo lesiones que le provocaron según el parte de lesiones (folio 14 de las actuaciones) heridas inciso contusas, herida transfixiante en labio superior, y fracturas de huesos propios nasales, que derivaron, según en el informe de sanidad (folio 80), en 31 días impeditivos y tres cicatrices en la zona nasal y media del labio superior con ligera desviación del tabique nasal, frente a la contusión superficial en cara anterior superior izquierda de torax, y tumefacción en dorso del pie derecho que consta en el parte de lesiones unida al folio 15.

Por todo lo expuesto, la Sala comparte el criterio de la Juzgadora a quo expuesto en su sentencia y por tanto, considera el pronunciamiento sobre culpabilidad ajustado a derecho; por cuanto, la misma después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y contando, al contrario que esta Sala, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción en su práctica, en la sentencia detalla las razones que le llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de los acusados, no pudiendo ser considerada arbitraria, ilógica, absurda o incoherente.

CUARTO .- Finalmente en cuanto a la indemnización en vía de Responsabilidad Civil solicitada conforme a la sanidad forense, se opone la representación procesal del Sr. Luis Francisco , al considerar que se consigna en la sentencia un cantidad no tiene base ni justificación alguna, sin especificarse ni los días de incapacidad ni las secuelas, sino simplemente por que fue la interesada por el Ministerio Fiscal. Por ello se solicita que partiendo de la aplicación del Baremo que fija las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad originados en accidente de circulación, por Resolución de 7 de enero de 2007, el importe en concepto de indemnización ascendería a 6.104,53 euros, por aplicación del citado baremo a los 31 días impeditivo y a los seis puntos que el médico forense asigna a las secuelas que en conjunto originan un perjuicio estético.

La Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo no solo respeta la valoración del Juez de Instancia, sino también la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo se pronuncia en el mismo sentido y la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo consagra esta doctrina. Así, la Sentencia núm. 328/2003, de 7 de abril declara expresamente que "La fijación de la cuantía de la indemnización forma parte de la función soberana del juzgador de instancia y no es revisable en casación so pena de convertir a la misma en una tercera instancia. Esta doctrina tiene algunas excepciones, como son las relativas a la infracción de norma legal, error en la valoración de la prueba en la determinación de los datos fácticos, o cuando se incide en una notoria desmesura, en más o en menos, que supone un error palmario o arbitrariedad con conculcación del art. 24.1 de la Constitución Española".

Y en el presente caso por la Juzgadora a quo se asume la pericia del médico forense expuesta en los informes de sanidad, y en particular, en lo que se refiere a las lesiones del Sr. Luis Francisco , en cuanto a la fijación de los días de incapacidad y la secuela que el propio forense establece en varias cicatrices que producen un perjuicio estético leve, pero teniendo en cuenta que el juzgador de instancia es libre para apreciar, cuando se trata de aplicar el baremo referido por el apelante, quedando a su libre arbitrio, y menor vinculación tiene cuando no se trata de secuelas derivadas de accidente de tráfico sino de un acto ilícito, en el que, la aplicación del baremo se deja al criterio del juzgador, que en el presente caso, ha estimado no aplicarlo, fijando la indemnización por los días impeditivos y la secuela en la cuantía que ha estimado conveniente, y que es ajustada a derecho, teniendo en cuenta las facultades que la ley le otorga al juzgado en tal cuestión, facultad que ha sido igualmente reconocida, como ya hemos expresado tanto por el Tribunal Constitucional como Supremo, como de soberana. Por ello, atendiendo al desarrollo de los hechos analizadas, y a las circunstancia concurrentes de lugar, espacio y tiempo en que se desarrollan los mismos, partiendo de la previa provocación llevada a cabo por los perjudicados, y su previa agresión ilegítima hacia la persona del denunciado, la Sala estima procedente la moderación de la cantidad fijada en concepto de indemnización entendiendo ajustada a derecho la cantidad fijada por la sentencia recurrida.

Son de declarar de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS íntegramente los Recursos de Apelación interpuestos por Luis Francisco , Romeo y Leoncio , CONFIRMANDO la Sentencia de 16 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Málaga , en todos y cada uno de sus extremos.

Y así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.