Sentencia Penal Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 4/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00031/2011

SENTENCIA NÚMERO 32/2011

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

En la ciudad de Salamanca, a seis de Octubre de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario núm. 1/11, Rollo de Sala núm. 4/11, procedente del Juzgado de Instrucción de Vitigudino (Salamanca), por un delito de abusos sexuales, contra:

Ildefonso , titular del N.I.E. nº NUM000 , nacido en Portugal, el día 7 de Octubre de 1983, hijo de Abilio y de María, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 15 de Febrero de 2011, cuya solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Doña María Luisa Lamela Rodríguez y defendido por el Letrado Don Luis Felipe Gómez Ferrero.

Ha sido parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO .- En base a actuaciones policiales, el Juzgado de Instrucción incoó el presente sumario; practicándose cuantas diligencias estimó precisas hasta decretar el procesamiento del acusado por Auto de fecha 25 de Febrero de 2011; con remisión a esta Audiencia Provincial de la causa instruida, una vez declarado concluso el sumario por Auto de fecha 25 de Febrero de 2011, quien por resolución de fecha 22 de Julio de 2011 señaló para el día 26 de Septiembre de 2011 la celebración del correspondiente juicio oral.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales con penetración, del artículo 181, apdos. 1, 3 y 4 , en su redacción actual que, o bien ya estaba vigente en el momento de producirse los hechos o, en todo caso, no es más perjudicial para el acusado que la versión anterior, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado Ildefonso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de la pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el desempeño de cargo o profesión relacionada directamente con menores, así como prohibición de acercarse a Felicidad y a su domicilio, a una distancia inferior a 250 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de cinco años. Con imposición del pago de las costas.

TERCERO .- En igual trámite por la defensa del procesado se estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que impide la imposición de pena de ningún género.

Hechos

PRIMERO.- En fechas próximas a la Navidad de 2010 Virginia , en compañía de su esposo y de sus hijos se desplazó hasta la localidad de Cerralbo (Salamanca) con el objeto de pasar las fiestas en el domicilio de su hija Estrella y de la pareja sentimental de esta, Ildefonso , con quien tenía cuatro hijos en común y uno en periodo de gestación en aquellas fechas. Dado que la vivienda no era excesivamente grande por estar compuesta de dos habitaciones, una alcoba pequeña, salón, cocina y un baño, se acomodaron compartiendo habitación de forma que en la de la pareja formada por Estrella y Ildefonso dormía también la hermana de Estrella , Felicidad , nacida el 29 de marzo de 1997 (y por lo tanto con 13 años en aquellas fechas) y otra hermana menor de esta. Todos ellos se han autodefinido como "mercheros".

SEGUNDO.- En horas no bien precisadas de la noche o madrugada de uno de tales días Felicidad se levantó de la cama y se dirigió a la cocina próxima para beber un vaso de agua, procurando no encender la luz y no hacer ruido para no molestar a los ocupantes de la vivienda.

En ese momento, Ildefonso , de nacionalidad portuguesa, con tarjeta de residencia NUM000 y nacido el 7 de octubre de 1983, se acercó por la espalda a Felicidad y le tapó la boca. Esta sorprendida y al mismo tiempo atemorizada quedó paralizada, momento que aprovechó el procesado para, manteniendo tapada en todo momento la boca de la menor, darle la vuelta, despojarla del pijama que portaba y tirarla en una especie de sofá, formado por los asientos traseros de una furgoneta, que se encontraba en la cocina procediendo a penetrarla vaginalmente.

A continuación Ildefonso advirtió a la menor que no debía comentar nada de lo sucedido ni decírselo a sus padres ya que éstos podrían enfadarse y su padre llegaría a pegarla. La menor, tras pasar por el cuarto de baño y comprobar que sangraba volvió a la cama sin poder conciliar el sueño.

TERCERO.- Pasadas las fiestas de Navidad la menor y sus padres regresaron a su casa en Zamora volviendo al domicilio del procesado en los primeros días del mes de febrero de 2011, mostrándose Felicidad nerviosa, esquiva, intentando evitar a Ildefonso , sin querer comer, y sin atreverse en un primer momento a sincerarse con su madre a la que sólo le decía que su padre la iba a pegar. Por fin contó lo ocurrido a la madre pidiendo que no la abandonaran, interponiéndose la denuncia del 15 de febrero de 2011.

CUARTO.- Examinada la menor el día de la denuncia en el Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario de Salamanca, paso al Servicio de Ginecología que apreció himen perforado y especuló con desgarros antiguos a las nueve y dos horas.

La menor presenta las capacidades mentales, cognitivas y colectivas, dentro de la normalidad, si bien se observan carencias educativas muy significativas, con déficit académico básico en lectura y escritura y resto de habilidades con pobre conocimiento sobre la sexualidad para su edad.

QUINTO.- El procesado, Ildefonso se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el momento de su detención el 15 de febrero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales con penetración del artículo 181.1 del Código Penal , que sanciona al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, en relación con los apartados 3 y 4 del mismo artículo que aluden a la obtención del consentimiento de la víctima valiéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella y a los abusos sexuales consistentes en acceso carnal por vía vaginal, oral o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Este precepto es aplicable al caso que nos ocupa dado que fue introducido en el Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio y entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 , por lo que o bien ya estaba vigente en el momento de producirse los hechos o, en cualquier caso, no es más perjudicial para el acusado que la versión anterior del mismo delito del Código Penal.

El tipo básico de este precepto supone la ausencia de consentimiento por parte de la víctima en la conducta sexual de la que es objeto, si bien es cierto que al mismo tiempo implica la falta de violencia o intimidación, pues en este caso deberíamos hablar de un delito de agresión sexual. El bien jurídico protegido, es la libertad y la indemnidad sexual, por lo que es evidente que no sólo se sancionan las conductas de imposición violenta o intimidatoria encaminadas al mantenimiento de relaciones o contactos sexuales, sino también los actos o atentados que implican el mero impedimento del ejercicio de la libertad sexual entendida en sentido amplio. En este caso, ha quedado comprobado, puesto que incluso ha sido aceptado expresamente por el procesado, la realización de una conducta sexual, consistente en la penetración vaginal, conducta que sirve para satisfacer un ánimo libidinoso o lúbrico, elemento subjetivo de lo injusto que se reputa implícitamente subsistente en estos tipos, como delitos que son de tendencia interna intensificada.

La situación de prevalimiento es evidente en el presente caso, dada la relación existente entre sujeto activo y víctima, pues se trata de cuñados de hecho, que incluso habitualmente conviven, y además existe una diferencia de edad de 14 años, lo que se une a las amenazas y advertencias que le dirigió, tras consumar el acto, de las consecuencias negativas que para ella podía tener el contar lo sucedido ya que sus padres podían abandonarla e incluso el padre llegar a pegarla. Debe tenerse en cuenta al respecto que la familia, según han declarado ellos mismos, forma parte del grupo de mercheros, en el que si bien es cierto que existe costumbre de que, especialmente las mujeres, contraigan matrimonio a muy temprana edad, esta muy mal visto el mantenimiento de relaciones sexuales en el ámbito familiar.

Respecto de la concurrencia de los elementos descritos en el apartado cuatro del artículo 181 , el mismo procesado ha reconocido la existencia de relación sexual completa por vía vaginal, al hacer referencia a la penetración, y ello con independencia de que no llegase a eyacular.

Respecto de la alegación por la defensa del procesado de posible indefensión ante el cambio operado en el acto del juicio, en trámite de conclusiones por el Ministerio Fiscal, que inicialmente calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179,180 del Código Penal , y ahora lo hace por un delito de abusos sexuales del artículo 181 del mismo Código , hay que advertir que concurren los requisitos de homogeneidad a los que reiteradamente se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 19 de diciembre de 1997 , 15 de enero de 1999 y 21 de noviembre de 2000 afirmando en esta última:

"Con ello no se viola el principio acusatorio ya que, como se afirma en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , "los tipos penales de las agresiones y los abusos sexuales se estructuran en torno a una acción de contenido sexual ejecutada sobre otro contra su libertad. Las diversas manifestaciones de la acción, según los medios empleados (violencia o intimidación) o según la existencia de acceso carnal o no, no afecta la homogeneidad de todos los tipos penales, sino que caracteriza distintos niveles de gravedad de la lesión del bien jurídico. En la medida en la que el recurrente ha sido condenado por aplicación de un tipo menos grave que el acusado, pues sólo contiene, como el que fue fundamento de la acusación, una acción sexual de menor entidad, nada cabe objetar al fallo de la sentencia recurrida".

Evidentemente el presente caso el procesado y su defensa han tenido un completo conocimiento tanto de lo instruido previamente como del desarrollo de las sesiones del juicio oral, poniéndose de relieve en todo momento la forma en que ocurrieron los hechos y en concreto en qué forma se prevalió el acusado de superioridad y amenazó a la menor para conseguir su propósito, habiendo podido practicar en todo momento prueba de descargo y formular alegaciones al respecto, por lo que no se ha producido indefensión alguna.

SEGUNDO.- Del delito anteriormente descrito es autor por su participación material y directa en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal el procesado Ildefonso , al haber realizado todos y cada uno de los hechos descritos en el tipo penal al que nos hemos referido, deduciéndose la autoría de los siguientes datos:

1.- El procesado reconoce que la hermana de su mujer Felicidad se encontraba en fechas próximas a las fiestas de Navidad, en unión de toda la familia, en su domicilio, y que mantuvo relación sexual con penetración por vía vaginal con ella. Sin embargo, considera que la menor consintió libremente en dicha relación sexual, siendo ella la que se levantó de la cama cuando él ya se encontraba en la cocina desayunando para a continuación ir a trabajar y siendo la propia menor la que se despojó de la parte inferior del pijama, manteniendo la relación sexual de pie y justificando todo ello en que existía una especial complicidad entre ambos, ya que se llevaban muy bien, intercambiándose miradas e incluso palabras picantes, diciéndole la menor que le quería mucho y acompañándole allí a donde iba y que le consta que la menor había mantenido relaciones con un chico. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la menor niega haber salido con chicos, desconociendo totalmente este extremo su propia madre que declaró en el acto del juicio que su hija no había tenido novios, que ella supiera, lo que por otra parte, puede coincidir con los insuficientes conocimientos en materia sexual que parece tener la menor, según informaron los psicólogos del equipo psicosocial. Tampoco ha quedado probado, como prueba de descargo, que realmente la menor tuviera un especial cariño hacia su cuñado más allá del que es normal entre familiares, hasta el punto de llamar la atención del resto de la familia, salvo la propia declaración del procesado, y de su esposa, que advierte que en ocasiones tuvo que llamar la atención de Ildefonso , asegurándole su marido que entre su cuñada y él no había nada.

2.- Es un dato importante que contribuye a confirmar la autoría del procesado el hecho de que, transcurrido algún tiempo, y cuando toda la familia se desplaza de nuevo a la localidad de Cerralbo, al domicilio del acusado, la menor se muestre nerviosa, rara, esquiva, inapetente, sin querer informar a su madre de que es lo que le preocupaba, viéndose esta obligada a forzarla de alguna manera para que contase lo ocurrido y rogando la menor que no la abandonasen, lo cual sólo se justifica por la amenaza efectuada en su momento por el procesado en el mismo sentido.

3.- Una vez que la menor se sincera con su madre, y sin que pueda admitirse la existencia de una especial animadversión hacia el procesado, un especial deseo de perjudicarle, se mantiene en lo sustancial el contenido de todas las declaraciones, comenzando por la prestada al formular la denuncia, ante la Guardia Civil, lo narrado en el Servicio de Urgencias del Hospital Clínico, en la declaración prestada ante el Juez de instrucción el 16 de febrero de 2011, así como en la entrevista que mantuvo con los miembros del equipo psicosocial de los Juzgados de Salamanca, según resulta de las conclusiones de estos psicólogos y de la transcripción de la conversación. La firmeza y persistencia en los aspectos esenciales es llamativa, sin observarse con- tradiciones importantes que permitan dudar de su testimonio. Por último, prestó declaración en el juicio oral, ante este Tribunal, no sin ciertas dificultades, dado el estado de nervios en que se encontraba, y solicitando el apoyo de su madre, pero manteniendo la firmeza en su declaración y la coincidencia en los aspectos esenciales con lo ya declarado.

4.- El informe de valoración psicológica, unido a los folios 122 y siguientes de las actuaciones concluye que considera que la declaración realizada por la menor contiene los suficientes criterios como para considerarla creíble. El equipo de psicólogos procedió a valorar la credibilidad del testimonio de la menor, siguiendo el sistema CBCA (19 categorías) más los criterios de validez del mismo, tanto en lo que se refiere a las características psicológicas de la menor, a los posibles motivos para informar o denunciar en falso, el contexto de la revelación y cuestiones de la investigación.

Sin perjuicio de que realmente corresponde al Tribunal el valorar la credibilidad de un testimonio, las razones dadas por los psicólogos que elaboraron tal informe en el acto del juicio son, por otra parte convincentes, insistiendo en que han aplicado correctamente el sistema CBCA, con las debidas garantías, y sobre todo aplicando los criterios de validez. Frente a ello, la perito aportada por la defensa, Doña Ruth , considera que no se practicó la prueba en debida forma y que ella no ha podido llevar a cabo una contra pericial dado que la entrevista que le ha sido facilitada no ha sido grabada, y no parece corresponder a una transcripción completa de la misma, lo que justifican los peritos del equipo psicosocial por el hecho de no disponer de medios de grabación, tomar las notas o transcripción de la entrevista a mano y de forma rápida, con la finalidad de intentar no perjudicar excesivamente a la menor con una segunda limitación. Al mismo tiempo la perito insiste en que no se han obtenido datos psicotécnicos de la menor que habían sido de utilidad e interés para completar el informe de credibilidad de su testimonio, cuestión que es respondida por los peritos del equipo psicosocial en el sentido de que no observando ninguna patología o circunstancias extrañas en la menor no consideraron conveniente el someterla a más pruebas de tipo psicológico, no observando patología específica que aconsejara en ese momento un tratamiento terapéutico.

TERCERO.- Ni en la comisión de los hechos ni en la persona del autor concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 181.4 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que castiga el delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal con la pena de prisión de cuatro a diez años, en relación con lo establecido en los artículos 61 (cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada), y 66.1.6ª (cuando no concurran atenuantes de agravantes aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, procede imponer al acusado en grado mínimo la pena legalmente impuesta, esto es, cuatro años de prisión, teniendo en cuenta para ello la forma en que ocurrieron los hechos y, muy especialmente, el que, al menos en estos momentos, no parece que la menor presente una sintomatología o patología derivada de los mismos que haya requerido de un tratamiento terapéutico.

De conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Código Penal , en relación con el artículo 48 del mismo Código , procede imponer al condenado la prohibición de aproximarse a la víctima, o a su domicilio, a una distancia inferior a 250 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella durante cinco años.

Según lo previsto en el artículo 54, en relación con el 56 y 44 del Código Penal procede imponer al condenado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Para el cumplimiento de la pena impuesta deberá tenerse en cuenta tiempo que el procesado ha estado privado de libertad por estos mismos hechos, esto es desde el 15 de febrero de 2011.

QUINTO.- No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto posibles responsabilidades civiles al no efectuarse reclamación alguna en este sentido por la víctima a través de su madre y representante legal Virginia .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ildefonso como autor responsable de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1, 3 y 4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, prohibiéndole aproximarse a menos de 250 metros de Felicidad o a su domicilio, así como comunicar con la misma durante el plazo de cinco años. No se hace pronunciamiento en cuanto responsabilidades civiles, imponiendo al acusado las costas de este procedimiento.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por razón de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.