Sentencia Penal Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 52/2012 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Recurso Penal núm. 52/2012

Juicio Rápido 451/2011

Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 31/2012

(Presidente y Ponente)

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 1 de Marzo de dos mil Doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Juicio Rápido 451/2011-; Recurso Penal núm. 52/2012; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz de *»] , seguida contra el inculpado D. Adriano ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA SILVIA ESPEJO FRANCO , y defendido por la Letrada DÑA ANTONIA ALESÓN SOLA; por un delito de «Conducción temeraria.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez de lo Penal-1 de Badajoz , se dicta sentencia de fecha 20/12/2011 , la que contiene el siguiente:

«FALLO: QUE SE CONDENA A Adriano , como responsable criminal en concepto de autor de las siguientes infracciones penales, a las penas que se relacionan, con la concurrencia de la agravante de "reincidencia":

1) POR EL DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial apra el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de CUATRO AÑOS , con aplicación de lo prevenido en el artículo 47 del Código Penal .

2) POR LA FALTA DE DESOBEDIENCIA LEVE A AGENTES DE LA AUTORIDAD, la pena de CUARENTA DÍAS MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS (4,00 €), que será abonada en su totalidad de una sola vez, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

No se deriva Responsabilidad Civil por estos hechos a cargo del acusado.

Las costas procesales se imponen al acusado-condenado.

Firme la Sentencia, líbrese testimonio de la misma a la Jefatura Provincial de Tráfico de Badajoz, a los efectos que correspondan.

Se decreta el COMISO del vehículo, Audi A-3, matrícula M-4324-UN.

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Adriano ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA SILVIA ESPEJO FRANCO , y defendido por la Letrada DÑA ANTONIA ALESÓN SOLA; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación el apelado el MINISTERIO FISCAL ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 52/2012 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; habiendo recaído Auto de esta Sala de fecha 13/02/2012 por el que se deniega la práctica de prueba testifical propuesta por la representación procesal del recurrente, y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Antonio Patrocinio Polo; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta la relación de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia originaria interesando su revocación y la absolución del acusado. El recurso se fundamenta en los siguientes motivos que sucintamente se exponen a continuación:

A) Error en la valoración de la prueba practicada. Inexistencia de prueba de cargo suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia. Vulneración del principio in dubio pro reo, al existir dudas razonables que impiden el dictado de una sentencia de condena.

B) Falta de autoría del acusado respecto de los hechos denunciados. Inexistencia del delito de conducción temeraria.

C) Improcedencia en la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia.

D) Improcedencia del comiso del vehículo como consecuencia accesoria de la pena.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO. - Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, el tribunal efectúa una valoración conjunta de la prueba, en uso de la facultad que el confiere el artículo 741 de la L. E. Criminal y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Principio de inmediación que, en casos como el que nos ocupa, cobra especial relevancia, al poder observar directamente las exposiciones y reacciones de las partes y testigos. Ventajas de las que carece el órgano de apelación, lo que justifica que debe respetarse, en principio, el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente. La apreciación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta de la prueba ha actuado el juzgador de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( STS de 26-1-1998 y 15-2-1999 ).

En resumen, la segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por el juzgador de primer grado, se limita a constatar que está suficientemente motivada, como sucede en el caso que nos ocupa, y que la misma no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, lo que tampoco ocurre en este supuesto, en el que el juzgador razona pormenorizadamente sobre el resultado de las pruebas realizadas en la vista y que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones.

En este sentido, es al Juzgado a quo al que corresponde apreciar las pruebas y, previa la motivación correspondiente, decidir, para dar más credibilidad a un testigo frente a otro.

La cuestión de la credibilidad de una u otra versión es un tema sometido al principio de inmediación, principio que aunque no garantice el acierto, permite al juzgador acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, por ello la decisión del Juzgado, en torno a la credibilidad de quien declara ante él, no puede ser sustituida por otro tribunal que no ha presenciado dicha prueba, salvo supuestos excepcionales en los que se aportan datos o elementos de hecho que, al margen de subjetivas interpretaciones, evidencien de una manera manifiesta una valoración errónea que debe ser corregida, lo que no es del caso.

Todo acusado parte del derecho a la presunción de inocencia y entre las principales garantías que le asisten se encuentra el derecho o menor posibilidad de no decir la verdad o de no declarar sino lo desea, mientras que el testigo, aunque sea denunciante o perjudicado, es siempre testigo en plenitud y con todas las consecuencias y salvo que se acrediten, a juicio del juzgador que preside la prueba, hechos o circunstancias contradictorias que implique una falta de sinceridad o de veracidad de su testimonio, lo que aquí, salvo subjetivas interpretaciones, no acontece, su declaración incriminatoria para el acusado es prueba de cargo legítima que enerva su derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO .- Se fundamenta la sentencia de condena en la prueba de indicios. Como señala la STS, Sala segunda, 552/2006, de 16 de mayo , "la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 ( RTC 1985, 174) y 175 ( RTC 1985, 175) ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados ( indicios ), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( SSTC 229/88 [ RTC 1988 , 229 ] , 107/89 [ RTC 1989 , 107 ] , 384/93 [ RTC 1993 , 384 ] , 206/94 [ RTC 1994 , 206 ] , 45/97 [ RTC 1997, 45] y 13.7.98 [ RTC 1998, 157] ).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( SSTS 17.11 [ RJ 2000, 8939 ] y 11.12.2000 [ RJ 2000 , 10185] , 22.1 [ RJ 2001, 457 ] y 29.10.2001 [ RJ 2001 , 9088] , 29.1.2003 [ RJ 2003 , 694] , 16.3.2004 [ RJ 2004, 2712] ) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim ( LEG 1882, 16) la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ( RCL 1978, 2836) .

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios , con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede resultar relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de «circum» y «stare» implica «estar alrededor» y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba , sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 CC ( LEG 1889, 27) . «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano», enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim ( SSTS 24.5 [ RJ 1996, 4089 ] y 23.9.96 [ RJ 1996, 6928 ] y 16.2.99 [ RJ 1999, 507] ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS 25.4.96 [ RJ 1996, 3762] ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004 ( RJ 2004, 8014) , es necesario que «la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios , se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios , siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia...» y «en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano».

Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites, como destaca la STS 25.9.92 ( RJ 1992, 7348) , el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero ( RJ 1995, 1555 ) o 515/1996 de 12 julio ( RJ 1996, 6015) «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia".

CUARTO.- Aplicando la precedente doctrina legal al supuesto sometido al enjuiciamiento de esta Sala, rápidamente se columbra que el tribunal de primer grado ha llevado a cabo una valoración correcta de la prueba indiciaria, la cual cumple con los parámetros jurisprudenciales descritos: los indicios son plurales, están acreditados a través de prueba directa, la declaración del funcionario policial que presenció los hechos, existe una adecuada motivación en el proceso de inferencia, y la conclusión a la que llega el tribunal no es absurda o ilógica.

Efectivamente, como se ha dicho, la declaración del agente policial testigo de los hechos es prueba de cargo apta y suficiente para destruir tal provisoria presunción. Dicho testigo realiza una detallada declaración de los hechos que percibió directamente, testimonio apreciado por el tribunal de instancia bajo el prisma de la inmediación, y así:

A) En ningún momento perdió de vista el vehículo que conducía el acusado, siguiéndole de forma ininterrumpida y sin solución de continuidad en la persecución policial durante varias calles de la ciudad, observando las numerosas infracciones de tráfico que cometió y la evidente puesta en peligro de la seguridad vial.

B) Cuando se detuvo el vehículo objeto de la persecución, los agentes detuvieron el coche policial justo al lado del mismo, a pocos metros y no observaron que nadie se bajara del mismo. Nadie abandonó el citado vehículo. Esto contrasta con la declaración del acusado según el cual el supuesto conductor del vehículo abandonó el mismo.

C) Los agentes vieron un brazo que sobresalía del lugar donde se ubica el asiento del conductor, cuya vestimenta (una manga), coincide con la del acusado.

D) Éste es sorprendido en el asiento del copiloto y un segundo ocupante del vehículo en el asiento de atrás.

E) Teniendo en cuenta estos hechos base (indicios), perfectamente acreditados a través de prueba directa, se llega a la lógica conclusión de que quien conducía el vehículo el día de autos era efectivamente el acusado, al que dio tiempo solo a situarse en el asiento destinado al copiloto, ya que la coartada principal que éste esgrime, según la cual un tercero conducía el coche, al que identifica con el nombre de Rubén, sin aportar más datos, no es creíble ni está mínimamente probada. Estamos, por tanto, en presencia de plurales indicios los cuales, perfectamente engarzados en un razonamiento lógico, conducen a la conclusión sobre la autoría del acusado, que es quien efectivamente condujo el vehículo que sirvió de instrumento para la comisión del delito.

QUINTO .-Por lo que se refiere a la declaración del agente policial, la misma es uniforme en todas las fases del procedimiento, y además creíble y con eficacia para destruir la presunción de inocencia, según señala el Tribunal a quo. Tal y como ha establecido la STS 93/2008, de 15 de febrero , la declaración de los policías en el plenario es prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia conforme a lo autorizado por el artículo 717 L.E.Criminal , "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tienen al valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Recordando la doctrina resultante, entre otras muchas, de las sentencias 146/05, de 7 de febrero , y 1185/05, de 10 de octubre , "estos funcionarios llevan a cabo las declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts 104 y 126 CE ."

Supuesto ello, y como se ha dicho, el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por el juez "a quo" y que deberán respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de la observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, la Sala comparte íntegramente la valoración realizada por el juzgador de Instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por el mismo y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y la experiencia.

SEXTO. - Por lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia, la misma es procedente pues, a pesar de lo que afirma el recurrente, aún no han transcurrido los plazos que establece el artículo 136.2 del CP para entender cancelados los antecedentes penales relativos a las dos previas condenas que tiene el acusado por sendos delitos contra la seguridad vial por conducción sin permiso. La cuestión es tan clara que no precisa mayores esfuerzos argumentativos.

SÉPTIMO .- Se combate, asimismo, en el recurso la medida consistente en el comiso del vehículo adoptada al amparo de lo establecido en el art 385 bis CP : «El vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en este capítulo se considerará instrumento del delito a los efectos de los arts 127 y 128 CP .»

Se alega por el recurrente, al respecto, vulneración del principio de proporcionalidad en la adopción de dicha medida pues la misma debería aplicarse a supuestos de más gravedad, así como que no se ha derivado responsabilidad civil del delito y que, en definitiva, el conductor habitual del mismo es otra persona.

Como ha recogido esta Sala en sentencia 105/2011, de 1 de septiembre , en la reforma del CP llevada a cabo por la L.O 15/2007, de 30 de Noviembre , relativa a los delitos contra la seguridad vial, se introdujo el comiso del vehículo únicamente en el delito de conducción homicida del art. 381. Posteriormente, la L.O 5/2010, de 22 de Junio , que reformaba nuevamente el C.P en esta materia, incluyó la posibilidad de adoptar esta medida ya para todos los delitos contra la seguridad vial, según establece el art. 385 bis citado, por lo que parece que es el propio legislador de 2010 el que ha realizado «el juicio de proporcionalidad» con carácter general, al preveer la aplicación de esta consecuencia accesoria en la generalidad de los delitos contra la seguridad vial.

Según la opinión doctrinal mayoritaria las consecuencias accesorias del delito (de los que el comiso constituye una especie) constituyen un "tertius genus" de sanciones de naturaleza penal, pero distintas de las propias penas y de las medidas de seguridad y diferentes también de las consecuencias civiles del hecho delictivo, aunque tengan puntos de conexión con todas. De ahí que el C.P 1995 regule a las "consecuencias accesorias" (el comiso) en un título separado e independiente de las penas y medidas de seguridad y de la responsabilidad civil.

No obstante, cualquiera que sea la naturaleza jurídica del comiso de los instrumentos del delito (y en los delitos contra la seguridad vial el vehículo a motor lo es), el fundamento del mismo se encuentra en la necesidad de que dicho instrumento vuelva a ser utilizado para la comisión de nuevos delitos. Pero este presupuesto no es único, pues para la aplicación de tal consecuencia accesoria del delito en este concreto y acotado ámbito de los delitos contra la seguridad vial, es necesario ponderar la concurrencia de tres parámetros:

A) El presupuesto de peligrosidad objetiva de determinadas cosas materiales y que se orienta a prevenir la utilización de las mismas en el futuro para la comisión de nuevos delitos.

B) El presupuesto de la peligrosidad del sujeto, que utilizando tal instrumento pueda volver a delinquir.

C) El juicio de proporcionalidad en la aplicación de la medida, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso.

Supuesto lo anterior, resulta problemático establecer en esta materia criterios generales para la adopción del comiso, máxime cuando el Tribunal Supremo todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta específica cuestión. Hay que estar, por tanto, a las peculiaridades del caso concreto atendiendo siempre y en todo caso al principio de proporcionalidad.

En el supuesto actual, el Sr Adriano fue anterior y recientemente condenado por dos sentencias firmes en 2009 y 2010 como autor de sendos delitos contra la seguridad vial por conducción sin permiso. La presente, por tanto, es la tercera condena por este tipo de delitos. El art. 128 C.P , al que se remite el art. 385 bis establece que, tratándose de instrumentos de lícito comercio (cual ocurre con los vehículos de motor), habrá que atender a la naturaleza y gravedad de la infracción para acordar (o no) el decomiso, el cual, como se ve, no se produce automáticamente, sino que constituye una facultad discreccional del Tribunal.

El criterio de la gravedad del hecho parece, pues, una pauta fundamental para modular el principio de proporcionalidad. Piénsese por ejemplo, en la condena por un delito por conducción bajo la influencia de alcohol, con una tasa elevada y con resultado lesiones o muerte. En este caso sí resultaría proporcionada la medida del comiso del vehículo. En el mismo caso, por ejemplo, los supuestos de multirreincidencia en los delitos contra la seguridad vial, más de dos delitos, cual ocurre en el supuesto presente, (este es el criterio que sigue este tirbunal). Además del parámetro de la gravedad, habría que resaltar, también, el de la peligrosidad del sujeto y la posibilidad muy cierta que vuelva a delinquir utilizando precisamente el vehículo (dada su trayectoria pasada), el cual es de su propiedad y no de un tercero, sin que en nada afecte o influya en esta medida la ausencia de responsabilidad civil, pues el comiso no tiene como designio asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias, sino que, como se ha visto, su naturaleza jurídica es distinta. En consecuencia en este caso aparece perfectamente justificada la adopción de dicha medida.

Por todas estas consideraciones el recurso no puede prosperar.

OCTAVO. - Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada, al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Adriano ; contra la sentencia dictada en la instancia por la Iltma Sra Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz de fecha 20/12/2011 ; y en consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y no obstante ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 1 de Marzo dos mil Doce.