Sentencia Penal Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 45/2009 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCASECCION SEGUNDAROLLO SUMARIO Nº 45/2009SUMARIO 11/2007JUZGADO INSTRUCCIÓN 12 DE Palma de Mallorca

S E N T E N C I A Nº 31/12 Ilmos. Sres: PRESIDENTE: D.EDUARDO CALDERÓN SUSÍN MAGISTRADOS: D.DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADODª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En Palma de Mallorca, a 16 de marzo de 2012.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, integrada por los Ilmos.Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 45/2009 , dimanante de SUMARIO 17/2007 del JUZGADO INSTRUCCIÓN 12 Palma de Mallorca, por un delito contra la salud pública cualificado, un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas contra Jesús Ángel (alias Chapas ) , nacido el 18 de agosto de 1982, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 6 de octubre hasta el 20 de diciembre de 2006, representado por el Procurador Dª. Magdalena Cuart Janer y defendido por el Letrado D. Martín Cánaves; contra Rosana , nacida el 14 de julio de 1978, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el 6 de octubre al 12 de diciembre de 2006, representada por el Procurador D. Gaspar Rullán y defendida por el Letrado D. Antonio Albertí Caimari; contra Dimas , nacido el 26 de noviembre de 1981, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 9 de octubre al 20 de diciembre de 2006, representado por el Procurador D. Onofre Perelló y defendido por el Letrado D. Juan C. Pairó; contra Marí Juana nacida el 19 de julio de 1983, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el 6 de octubre al 20 de diciembre de 2006, representada por la Procuradora Dª. Nancy Ruys y defendida por el Letrado D. Alejandro Ribo; contra Jon nacido el día 22 de febrero de 1986, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 90 al 25 de octubre de 2006, representado por la Procuradora Dª. Esperanza Nadal y defendido por el Letrado D. Gaspar Oliver; contra Roman , nacido el 11 de septiembre de 1966, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 6 de octubre al 19 de diciembre de 2006, representado por la Procuradora Dª. Esperanza Nadal y defendido por el Letrado D. Gaspar Oliver; contra Luis Pedro , nacido el día 2 de julio de 1971, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 9 de octubre al 15 de diciembre de 2006, representado por el Procurador D. Francisco Barceló y defendido por la Letrada Dª. Catalina Pou; contra Baldomero , nacido el 4 de octubre de 1964, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 6 de octubre al 20 de diciembre de 2006, representado por el Procurador D. Onofre Perelló y defendido por el Letrado D. Juan C. Peiró; contra Evelio , nacido el 23 de agosto de 1967, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 9 al 23 de octubre de 2006, representado por el Procurador D. Javier Delgado y defendido por el Letrado Jose Carlos Asenjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado emitido por el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional de la Jefatura de esta Provincia. Incoado procedimiento de sumario por auto de 22 de noviembre de 2007, y procesados los imputados por resolución de fecha 20 de noviembre de 2008, fue declarado concluso el sumario, y acordada su remisión a esta Audiencia Provincial, mediante el dictado de auto de 16 de marzo de 2009. SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: I/.- un delito contra la salud pública, con carácter cualificado -organización-, del que consideraba autores a Jesús Ángel , Rosana , Marí Juana , Dimas , Luis Pedro , Baldomero , Roman y Jon ; y por el que solicitaba la imposición de un pena de prisión, para cada uno de los cuatro primeros, de 12 años y nueve años para los cuatro últimos, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.682 euros. II/.- un delito contra la salud pública - art.368 CP -, del que consideraba autor a Evelio , y para el que solicitaba la imposición de una pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos años. III/.- Y, por último, un delito de tenencia ilícita de armas, del que consideraba autores a Dimas y Marí Juana , y por el que solicitaba la imposición de una pena privativa de libertad de dos años con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A todos ellos, se solicitaba, la imposición de las costas procesales. Conforme a lo dispuesto en el art.374 y 127 del Código Penal , se instaba el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, el comiso del arma, cargador y cartuchos intervenidos y el comiso de la totalidad del dinero y las joyas intervenidas en los registro y en poder de los procesado y el comiso del vehículo Chrysler Voyager .... VZY intervenido y su asignación al Estado. TERCERO.- La defensa de Jesús Ángel , en trámite de conclusiones definitivas, como conclusión principal postuló la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, al igual que la entrada y registro llevada a cabo en la casa NUM000 de la CALLE000 del poblado de Son Banya; la estimación de estas cuestiones conllevaría la absolución de su representado. Alternativamente, y exponiendo un nuevo relato de hechos, calificaba los hechos imputados a su patrocinado como constitutivos de un delito contra la salud pública atenuado, con la concurrencia, como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante ordinaria de toxifrenia por ello, solicitaba la imposición de una pena de un año de prisión, inhabilitación del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.895,25 euros; y, subsidiariamente los hechos deberían ser calificados como constitutivos del art. 368.1 CP y la pena privativa a imponer ascendería a los dos años, accesorias y multa de 1.895,25 euros. La defensa de Rosana , elevando a definitivas las conclusiones provisionales, solicitaba la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables; y, alternativamente consideraba que los hechos eran constitutivos de un delito previsto y penado en el art.368.2 CP del que la Sra. Rosana participó como cómplice, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y solicitando una pena de prisión de diez meses, accesorias y multa de 942 euros. La defensa de Dimas , elevando a definitivas las conclusiones provisionales presentadas, solicitaba la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas y, consiguientemente, se instaba la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables; y, alternativamente, consideró los hechos constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art.564.1 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con carácter cualificado, por lo que instaba la imposición de una pena de seis meses de prisión. La defensa de Marí Juana , elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, en las que solicitaba la libre absolución de su patrocinada, introduciendo una única salvedad, con carácter alternativo y referente a la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuatoria cualificada de dilaciones indebidas y la imposición, en su caso, de la pena mínima legal. La defensa de Jon y Roman elevó a definitivas las conclusiones provisionales presentadas y por las que solicitaba la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables. En idénticos términos se pronunció la defensa de Baldomero . La defensa de Luis Pedro , solicitó la nulidad de las resoluciones que acordaban la intervención telefónica, así como sus prórrogas. En cualquier caso instaba la absolución de su patrocinado y, solo para el hipotético caso de que pudiera resultar condenado, solicitaba la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Por último, la defensa de Evelio solicitó la liebre absolución con todos los pronunciamientos favorables (en vía de informe, su defensa técnica propuso que la participación, en los hechos, de su representado lo fuera a título de cómplice).

HECHOS PROBADOS

Jesús Ángel (...) y Rosana (...) venían dedicándose, como medio habitual de vida, a la compra y posterior venta al por menor de cocaína, fundamentalmente. La venta se efectuaba, en horario ininterrumpido, en la casa número NUM000 de la CALLE000 del poblado de Son Banya de la que disponían los acusados, sin que fuera esta su vivienda habitual. Para el ejercicio de dicha actividad los acusados contaban con el suministro constante y a demanda de cocaína, que les ofrecían Dimas (...) y Marí Juana (...); a través, generalmente, de Jon .... (...) que era el encargado de transportar la droga hasta el indicado punto de venta. No obstante, en aquellas ocasiones puntuales en las que el matrimonio formado por Marí Juana -alias Morrines - y Dimas -alias Ganso - no podían suministrar la cocaína, Jesús Ángel y Rosana pedían el suministro a Luis Pedro -alias Picon -, persona de confianza del matrimonio y sustituto natural de Jesús Ángel en aquellas ocasiones en las que éste último no podía atender el negocio. Jesús Ángel y Rosana tenían a su cargo personal encargado de la atención al público en el punto de venta. Habían organizado turnos de trabajo entre el personal, de manera que el punto de venta estuviera siempre abierto al público. Uno de estos asalariados era Baldomero . El personal, en caso de imposibilidad del encargo de un turno, se sustituía entre sí -al igual que el proveedor o el controlador y vigilante del punto de venta-. En dos ocasiones -el de 2006 y el 22 de septiembre de 2006- Jon no pudo transportar la cocaína encargada por Jesús Ángel y Rosana a Ganso y Marí Juana ; en ambas situaciones Marí Juana encargó el traslado de dicha sustancia a Evelio (...). En la diligencia de entrada y registro practicada en la casa NUM000 de la CALLE000 del Poblado de Son Banya, en la que se encontraban en dicho momento Jesús Ángel , Rosana y Baldomero , fue intervenida en el salón de la vivienda, una balanza de precisión marca "tanita", con dos trozos de cocaína y resto de polvo de cocaína, un plato de cristal con restos de cocaína y una bolsa de plástico blanca con cocaína, una bolsa de plástico blanco con diversas bolsas de plástico transparente y recortes circulares de las mismas, así como seis teléfonos móviles y un cuaderno con anotaciones manuscritas y diversas joyas. El total de cocaína intervenida alcanzaba el peso neto de 39 gramos, con una pureza media del 50% y un valor en el mercado de 1.895 euros. También fue intervenido un total de 150 gramos de cannabis sativa tipo planta y un total de 9.250 euros en moneda fraccionada y repartido por diferentes dependencias de la vivienda; así como la intervención del vehículo Chrysler Voyager .... VZY , utilizado por Jesús Ángel y adquirido por él, mediante pago al contado, si bien se encontraba registrado a nombre de la hermana del usuario habitual. En la entrada y registro practicada en la vivienda habitual de Marí Juana y Dimas fueron intervenidos un total de 35.525 euros en billetes de diferentes cuantías, un cargador de pistola vacío, una pistola semiautomática marca "Luger" M90, cal. 9x19 mm, con número de serie NUM001 , con su cargador, también vacío en el interior y tres cartuchos del calibre 386 PL, marca CC101 y en los laterales NR -dos iguales y el tercero, un 38 especial- y multitud de joyas. Desde el inicio de la instrucción (octubre de 2006), hasta su enjuiciamiento, han transcurrido más de cinco años.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.- I.- En el debate preliminar, la defensa de Jesús Ángel , alegó la nulidad de la resolución por la que se acordaba la interceptación de las comunicaciones de Jesús Ángel , así como sus sucesivas prórrogas. Los argumentos que ofreció en apoyo de su solicitud parten del oficio inicial presentado, el 24 de mayo de 2006, por la UDYCO; al considerar que la investigación llevada a cabo era, únicamente, prospectiva y, por tanto, conlleva la nulidad radical de dicho oficio. Se hace referencia a la ausencia de los folios 6 y 7 de dicho oficio policial, el desconocimiento del origen del conocimiento del número telefónico de Jesús Ángel , la falta de motivación y la ausencia de control judicial, lo que conlleva la nulidad de las sucesivas prórrogas acordadas. A esta cuestión se adhirieron las defensas de Dimas y de Luis Pedro . En idéntico sentido se refiere al solicitar la nulidad del auto de entrada y registro en la vivienda de su cliente, por cuanto las sustancias y báscula que se dicen incautadas fueron halladas por la policía antes de la llegada del Secretario Judicial. Sin perjuicio de no poderse declarar la nulidad de una actuación prejudicial, como es el oficio del grupo de la UDYCO de la Policía Nacional, en cuanto a su contenido como base suficiente para el dictado de la resolución de 29 de mayo de 2006, por el que se acordaba la intervención telefónica del número de teléfono empleado por Jesús Ángel , no podemos compartir la opinión de las defensas. De la lectura atenta al oficio policial de 24 de mayo de 2006, no se desprende el carácter generalista y prospectivo que denuncia la defensa de Jesús Ángel . En la primera parte de dicho oficio se determina la identidad del principal investigado, y se indica su procedencia familiar para facilitar el entendimiento del contexto de la investigación. Así, se menciona que el origen de la noticia radica en los servicios policiales propios de la citada unidad policial y, ya desde el inicio, la fuerza actuante refiere que el sospechoso se dedica fundamentalmente a la actividad ilícita del tráfico de drogas en calidad de menudeo, como también lo hace en cantidades de cierta importancia de sustancias estupefacientes. Ninguna sospecha deriva la unidad policial de los antecedentes familiares de Jesús Ángel . Es cierto, como apunta la defensa, que aparentemente faltan los folios 6 y 7 del oficio policial más, de la lectura global de la causa se obtiene que dicha ausencia se debió a que dichos folios se foliaron en la pieza separada de protección de testigos, sin llevarse dejar testimonio de la pieza principal; más esta actuación incompleta en nada afecta a la validez del oficio y de la resolución resultante. Es, a través de los seguimientos y vigilancias a los que somete el grupo policial a Jesús Ángel , desde donde se obtienen los principios de prueba. De ellos deducen que, por los movimientos de aquél, Jesús Ángel no desempeña actividad laboral alguna pero, sin embargo, mantiene una calidad de vida holgada económicamente. Frecuenta la casa NUM000 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, pero reside junto a su familia en otro domicilio, posee numerosos vehículos y parece ser que también disfruta de una fina sita en Llucmajor (registrada a nombre de un familiar). De las vigilancias, la fuerza actuante informa de un trasiego ingente y constante de personas a la casa NUM000 del poblado de Son Banya; se advierte que estas personas llegan a la casa portando, en muchas ocasiones, billetes de dinero en la mano y salen, minutos después, con la mano cerrada y abandonan el lugar; también pueden observar la presencia de algún individuo de origen sudamericano que, al parecer, sería el encargado de atender al público que, sin descanso, acude a la vivienda. El flujo incesante de personas se desprende del resultado de las vigilancias; así, los agentes pudieron contabilizar hasta 26 visitas durante cuarenta y cinco minutos de vigilancia efectuada el día 2 de marzo de 2006, 22 visitas durante los cuarenta y cinco minutos de vigilancia del día 10 de marzo de 2006 y 18 visitas durante los sesenta minutos de vigilancia llevados a cabo el 22 de mayo de 2006 (en el oficio policial se pormenorizan los datos de muchos de los visitantes). Con esto, la convicción de la unidad policial transmitida a la autoridad judicial, era que el investigado se dedicaba, con habitualidad y como medio de vida, al tráfico de estupefacientes. Desde luego, de lo apuntado, no parece que las investigaciones policiales fueran meramente prospectivas -como indica la defensa de Jesús Ángel -. Si por investigación prospectiva entendemos -en el sentido ofrecido por el Tribunal Constitucional- aquella tendente a averiguar la conducta de una persona en general, mal se compadece la definición con los datos que aquí se han expuesto y que figuraban en el oficio cuestionado. Pero es que, además de que el oficio policial presentaba datos concretos y objetivos sobre las sospechas fundadas de la actividad ilícita que parecía realizar el investigado, el auto habilitante de la intervención telefónica no adolece de la falta de motivación a que hace referencia las defensas. Es cierto que no recoge un relato de hechos propio, sino que se integra por remisión al oficio policial, más a estas alturas ya es de todos conocida la opinión del Tribunal Constitucional al respecto ( STC 167/2002 . Dicha sentencia nos dice que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proprocionalidad de la medida conlleva). En el referido auto se hace referencia a la proporcionalidad de la medida -por cuanto se produce para la investigación de un delito grave-, su especialidad -para la investigación del tráfico de drogas- y la excepcionalidad o idoneidad -en cuanto no haya otros medios para averiguar los hechos con menor injerencia en los derechos fundamentales del investigado-. Esta excepcionalidad está clara, por cuanto la fuerza actuante llevaba, al menos, tres meses investigando a Jesús Ángel , había obtenido numerosos datos que podían reforzar las sospechas iniciales más, si se quería completar la investigación y llegar al conocimiento de la persona -o personas- que participaban con el investigado en dicho negocio ilícito, el único camino era acceder a las conversaciones telefónicas de Jesús Ángel . Por último, el hecho de que la resolución no fuera notificada al Ministerio Fiscal hasta el 22 de agosto de 2006, no conlleva la nulidad de lo acordado, ni obstruye la observancia del principio de legalidad cuya protección, igualmente, tiene encomendado el órgano judicial. De hecho, una vez notificado, ninguna protesta formuló el Ministerio Público. También se solicita la nulidad de los autos de prórroga de las intervenciones telefónicas; ahora bien, examinadas las resoluciones, éstas llevan a cabo la ponderación sobre la proporcionalidad, idoneidad y especialidad y, en este caso sí, se resumen los datos fácticos que explican la necesidad de las prórrogas (y en algunos casos, las intervenciones de los números de teléfono de aquellos que trabajan con Jesús Ángel en los hechos). Así, todas estas resoluciones (21 de junio de 2006, 27 de junio de 2006, 27 de junio de 2006, 24 de julio de 2006, 7 de agosto de 2006, 24 de agosto de 2006, 5 de septiembre de 2006 y 6 de octubre de 2006) contienen un relato fáctico constituido por el contenido de las conversaciones intervenidas más relevantes, y que dan razón de la conveniencia de la prórroga de la intervención. Se encuentran plenamente motivadas. II.- En cuanto a la nulidad del auto de entrada y registro en la casa NUM000 de la CALLE000 del poblado de Son Banya, dictado el 6 de octubre de 2006, se alega su falta de validez porque el fedatario público llegó media hora después de que la unidad policial accediera a la vivienda y que, por tanto, los hallazgos obtenidos lo han sido vulnerando los derechos fundamentales de los acusados. Ahora bien, la cuestión alegada no afecta a la licitud constitucional de la medida adoptada. La doctrina constitucional mantiene de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practique generará efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria; y, tampoco en este caso, en tanto de la declaración testifical emitida por el agente de la Policía Nacional nº NUM002 , a preguntas de la defensa de Jesús Ángel , manifestó que si bien habían abierto la puerta, sin estar constituida la comisión judicial, no entraron y que, solo con abrir la puerta alcanzó a ver lo que había en la mesa (balanza, plato de cristal con restos y bolsa conteniendo trozos de cocaína). De cualquier manera, la comisión judicial constituida minutos después, dio inicio al registro domiciliario -verdadero fin último de la diligencia- a las 18:45 horas y, lo allí hallado -pese a la inicial irregularidad procesal- fue dado por bueno por la propia parte impugnante de dicha prueba al reconocer en vía de informe, que la cocaína intervenida en el registro domiciliario pertenecía a Jesús Ángel . Fruto de tal reconocimiento, su defensa letrada calificó -alternativamente- los hechos como constitutivos de un delito del art. 368.2 CP y, subsidiariamente, del art. 368.1 CP . III.- Determinada la licitud de las intervenciones telefónicas y del registro practicado en la vivienda del poblado de Son Banya resta por analizar, ya en el ámbito de la legalidad ordinaria- la ausencia de control judicial, que se dice absoluta por los impugnantes. Nada más lejos de la realidad si se advierte el desarrollo de la causa hasta la detención de los ahora acusados. No son numerosas las ocasiones en las que este Tribunal ha advertido un control judicial más constante y periódico en los resultados de las intervenciones telefónicas que autorizaba; control judicial y cumplimiento escrupuloso de lo acordado judicialmente por el grupo de la UDYCO, el cual informaba puntualmente de los resultados obtenidos, cada quince días. Así, al folio 24, en fecha 13 de junio de 2006, se encuentra oficio policial dando cuenta del curso de las intervenciones y en el que consta el dato -al que se refería la defensa de Jesús Ángel - sobre el día efectivo de la conexión telefónica con el número de teléfono del acusado, el 31 de mayo de 2006; además de informarse de un primer avance relativo a que, dicho teléfono es utilizado indistintamente por Jesús Ángel y por su mujer, la cual, parece estar al día de las operaciones de su marido y colaborar activamente y, casi, en igualdad de posición. Se refiere a que ambos acuden, diariamente, a la casa de Son Banya pese a residir en la Soledad, y que, al parecer "trabajan" con otra pareja que podría ser quiénes suministran de cocaína a éstos. Se entregan los CD correspondientes a los quince días de intervención. Nuevo oficio de 16 de junio de 2006 -folio 29-. Adveración de las transcripciones tras audición de los CD -folio 33-; oficio de 26 de junio de 2006 con información, trascripción y entrega de CD. Nueva audición de lo recibido el 27 de junio de 2006 -folio 50-; oficio quincenal de 5 de julio de 2006, de 14 de julio de 2006 y adveración de las transcripciones cotejadas con los nuevos CD entregados, por el Secretario Judicial el 21 de julio de 2006 -folio 90-; oficios policiales de 24 y 27 de julio de 2006 y 4 de agosto de 2006, adveración el 5 de agosto de 2006 -folio 110-; oficio de informe quincenal y entrega de CD el 10 de agosto de 2006, el 21 de agosto de 2006 y adveración el 23 de agosto de 2006 -folio 132-; oficio policial de 4 de septiembre de 2006 y adveración del mismo día -folio 151; oficio policial con informe quincenal de 21 de septiembre de 2006. Ya a finales de octubre de 2006, el instructor dicta providencia dando cuenta del resultado de las transcripciones cotejadas y oficio a la policía para que realice las restantes -folio 725-, las cuales se realizan y adveran el 24 y 25 de noviembre de 2006 -folio 973-. Así las cosas, resulta evidente -sin necesidad de interpretación alguna- que el control judicial de las intervenciones telefónicas realizadas fue ejemplar (el hecho de que no consten cintas magnetofónicas que recojan la grabación de las conversaciones -cuestión, también, alegada por la defensa de Jesús Ángel ; sino que dichas conversaciones se encuentren en soporte CD, no se debe a otra cosa que al funcionamiento del sistema de grabación que depende de un ordenador central y, obviamente, al avance tecnológico -ya incluso antiguo- de reducir el espacio de las grabaciones de cinta a CD). A la esfera de la legalidad ordinaria pertenece también, como ya dijimos, la irregularidad -denunciada por la defensa de Jesús Ángel - y referente a que la secretario judicial llegó media hora después del inicio de la entrada y registro. Tal denuncia, con la consiguiente invalidez de la valoración de las pruebas obtenidas en dicho registro, no puede hallar acogida. Además de que no consta acreditado en el sentido en el que alega la irregularidad la defensa, en el acta de entrada y registro elaborada por el fedatario público se expone que el registro comenzó a las 18:45 horas tras asegurar la entrada la fuerza policial, aseguramiento que no conllevó realización de registro alguno. De cualquier manera, aún en el caso en el que se hubieran advertido irregularidades que impidieran tener como prueba preconstituida los objetos -relacionados con el delito investigado- hallados en el registro, ésta prueba se vio validada con el reconocimiento de Jesús Ángel -a través de su defensa letrada, vía informe- de la posesión de la cocaína.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en esta Sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal en relación con el art.369 bis, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal y, de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 564.1 del Código Penal . I/.- En primer lugar, se ha de partir de la consideración de que la casa NUM000 de la CALLE000 del Poblado de Son Banya constituye, al menos en la fecha de los hechos, un punto de venta de sustancias estupefacientes. Ello se desprende de las declaraciones de los agentes pertenecientes a la Udyco, de la Policía Nacional nº NUM003 (quién era jefe de estupefacientes en la fecha de los hechos), NUM002 y NUM004 . El jefe de estupefacientes manifestó como, desde principios del año 2006, tuvieron conocimiento de que uno de los responsables del Clan de los "Bizcos" era Jesús Ángel , por lo que empezaron a investigarle y seguirle para recabar información antes de judicializar la investigación. Afirma que el número de teléfono empleado habitualmente por Jesús Ángel , como el de otros investigados, les fue facilitado por confidentes que, en general, son personas próximas al poblado de Son Banya y, probablemente, pertenecientes a otro clan familiar. El agente de la Policía Nacional con carné profesional NUM002 fue el encargado de tres de las vigilancias de la casa de Son Banya, y relató como iba identificando por radio las matrículas de las personas que accedían a la casa. Confirmó que, en las tres ocasiones que vigiló, vio a un individuo sudamericano, sin poder precisar si -en las tres ocasiones- era el mismo, pero sí que descartaba que fuera Baldomero por la diferencia de complexión física de éste con el/los individuos que veía; también veía, desde su apostadero, a Rosana y a Jesús Ángel en actitud vigilante. Si a todo ello le sumamos el resultado de la entrada y registro en la referida vivienda -folios 272 y ss.- en la que se encontraban Rosana y Jesús Ángel , así como Baldomero (y en la que hallaron, encima de la mesa, una balanza, dos trozos de cocaína, un plato de cristal con varios trozos y bolsa con trozos pequeños de cocaína; junto con recortes circulares, 3.000 euros y un cuaderno con anotaciones, seis terminales telefónicos, un bolso con marihuana y con un envoltorio de sustancia blanca y 2.195 euros; en el cajón de una cómoda, otros 3.945 euros en moneda fraccionada y varios anillos y diversas joyas, entre otros objetos), podemos concluir que la indicada casa del poblado de Son Banya era un punto de venta. II/.- Sobre la implicación de los aquí acusados, y el papel desempeñado por cada uno de ellos, nos remitimos al contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas; de ellas se desprende la dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes de los acusados; por lo general hablan sustituyendo la sustancia estupefaciente por el término "niños", "camisetas", "zapatos" o "ruedas"; más, en alguna conversación aislada se hace referencia a "costo" (conversación entre Luis Pedro , alias Picon y Jesús Ángel , alias Chapas (conversación del 3/10/06 -folio 801). De cualquier manera, del contenido, contexto de la conversación intervenida y, en ocasiones, de las conversaciones anteriores o siguientes, se desprende que, desde luego, los interlocutores no hablan ni de niños, ni de camisetas, ruedas o zapatos: a) en cuanto a la relación entre Jesús Ángel y su mujer, Rosana , y Dimas (alias Ganso ) y su mujer, Marí Juana (alias Morrines ), de las conversaciones se infiere que los primeros compraban -generalmente- sustancia estupefaciente a Ganso y Morrines , sustancia que, posteriormente era vendida en la casa NUM000 de la CALLE000 de Son Banya. Así, el 15 de junio de 2006, a las 14 horas -folio 912-, Rosana llama a Morrines y le dice que el Chapas la ha dicho que mande a su tío para allí y que traiga los niños, todos los niños; la llamada de vuelta se produce a las 14:26 horas (folio 908) y en ella, Morrines le dice a Rosana que en cuanto salga su tío, que trabaja en Mercapalma, le llevará el coche. Ya a las 20 horas del mismo día, Chapas llama a Morrines -folio 907) y le dice que le han traído los tres niños, pero que le falta el más grande, el de nueve años. De éste día ya se observan discordancias, puesto que si Rosana le pedía a Morrines que su tío le llevara todos los niños, no se entiende cómo, media hora después, Morrines devuelve la llamada a Rosana y le dice que su tío le llevará el coche, cuando salga de Mercapalma, dónde trabaja (dato que coincide con el lugar donde trabaja Roman , tío de Morrines y también acusado). De la llamada de Chapas a Morrines a las 20 horas de ese mismo día se desprende que aquello que pidió Rosana a Marí Juana llegó, por cuanto Chapas parece no estar conforme con lo recibido y dice faltarle el "niño grande, el de nueve años". El 20 de junio de 2006 -folio 923-, Morrines llama a Rosana a las 13:22 horas y le pregunta sí tiene que ir a buscar a los niños; Rosana no lo sabe y quedan en llamarse más tarde. La llamada se repite a las 16:33 horas -folio 924- y Morrines le reitera la pregunta a Chapas , éste, finalmente le dice: " Mira...Unhmmm...Ves y dile que te traiga... ¡Claro! Que te traiga los dos niños...y yo ya pasaré después pŽallí ". En otra ocasión, es Chapas quien llama a casa de Ganso y Morrines . El 5 de agosto de 2006 a las 20:30 horas (folio 226) Chapas llama a casa de los referidos, pero se pone al teléfono Jon , hermano de Morrines , quien le dice que Ganso está dormido y que Morrines no está, pero Chapas le dice que despierte a Ganso y le diga que le lleve "los dos niños a casa" . En el caso de Chapas y Rosana , éstos cuentan también, tanto para la obtención de la sustancia, como para despacharla posteriormente en el punto de venta, de Luis Pedro , alias Picon . Durante todo el mes de agosto de 2006 son constantes las llamadas entre ambos, en ocasiones, como el 7 de agosto de 2006 a las 15:30 horas -folio 227-, Chapas llama a Picon y le pide que vaya dónde él para mirar algo; Chapas prefiere que esté Picon presente, pero éste no puede y le dice: "No, tú lo haces, y si, si hay veinte, con que me digas que hay veinticuatro me basta. -Vale, Vale; contesta Chapas . Esa noche, a las 21:09 horas -folio 230- Chapas llama a Picon y le dice que la camiseta era la talla 33 y éste le dice que irá y se la probará. El 11 de agosto de 2006 a las 16:48 horas Chapas llama a Picon y éste le dice que lleva mucho tiempo esperando, que hasta las seis no llega -folio 239-; sin embargo a las 21:48 horas del mismo día Picon sigue igual, Chapas se enfada con él porqué no le ha cogido el teléfono; y Picon le explica que no podía, y le dice "...es que en ningún sitio..." , y sigue hablando de ruedas y motores del coche. A las 23:13 horas, Chapas vuelve a llamar a Picon y éste le dice que sigue esperando, que no sabe cuando irá a la casa - folio 241-. Parece ser que el 15 de agosto de 2006 Picon , que estaba nuevamente esperando algo, llama a Chapas y mantienen la siguiente conversación: Picon - " Yo de ti le daba un toque al valenciano, eh?, Para ver si el puede... - y, refiriéndose a las personas a las que Picon está esperando, cometa- " Que..que, que estos me están diciendo que, espérate para aquí para allí y yo sé lo que pasa que después, me, me van a dar largas". Chapas -¿Y tú que le has dicho a éste?, Picon -"El, el...los payos a mi me están diciendo que, que me espere, que me espere. Chapas -"Bueno, porque yo me voy a asomarme donde éste a ver. Picon -"A ver, sí, si no le pegas un... al Ganso . A Ganso digo. Chapas -¿Qué pasa?. Picon -"Que se lo digas a él, a ver. Chapas -"No, ya, ya...si ya voy para allí. Picon - "Pues por eso, porque si...yo es que me están, pero yo los veo mu, mu tranquilos, mu... Chapas -"ya". Picon -"Y parece que...que seguramente que hasta mañana o así...y yo..digo más vale que llames a alguien (folio 242). Ya a las 22:09 del mismo día -folio 244-, Chapas le dice a Picon que está en casa de Ganso y Picon le dice: "Ah..., pues a ver si éste, se enrolla". Parece que, finalmente, Chapas ha consigo algo de cocaína por cuanto a las 23:34 horas -folio 245- vuelve a llamar a Picon y éste le pregunta: "Has hecho algo?" y Chapas responde que sí. Picon insiste y le dice: " ¿Ha ido bien pues?, y Chapas le contesta afirmativamente. El 19 de agosto de 2006 a las 21 horas -folio 219- Chapas llama a Picon y le dice que vaya donde está él y le traiga los niños y, a las 23:24 horas, cuando llega Picon , éste le llama y le pregunta por que no está en la casa, a lo que Chapas le responde que está en Festival (Park) y que los deje allí. Picon : "Yo te he traído... te he traído el nene aquí. Chapas : "No, pues mira, yo tardaré más o menos una hora. Picon : Pues yo te lo he traído, ¿Lo dejo aquí?. Chapas : Vale. Bastante gráficas resultan las siguientes conversaciones que, si bien individualmente consideradas, cada una, no ofrecen prácticamente información; de su perspectiva conjunta ofrecen un buen indicio de la comisión del ilícito penal investigado: 25 de agosto de 2008, 20:33 horas -folio 253-; Chapas llama al hermano de Marí Juana , Morrines , y tras preguntar por ésta, le pide que vaya a su casa y que no tarde. Ahora bien, antes de que Jon vaya, Chapas le pide que hable primero con su hermana y se lo diga. De esta conversación debemos deducir que Chapas necesita que la familia proveedora ( Marí Juana y Ganso , directamente o a través, en este caso, del hermano de Marí Juana - Jon -) le acerque cocaína al punto de venta. Y, esto es así en tanto se ve apoyado por el resto de conversaciones que se sucedieron en las tres horas siguientes de esa tarde-noche y que aquí reproducimos, y de las que además de desprenderse lo dicho, se obtiene el convencimiento de que cuando los intervinientes hablan de "niños" se están refiriendo a cocaína. A las 20:52 horas del mismo día -folio 254- Rosana llama a su marido, Chapas , porque tiene una llamada perdida de su teléfono, y éste le dice: "Sí, porque...a lo mejor..eh...faltarán más niños pal cumpleaños, a lo mejor, y...y tiene que ir pallí el hermano de...de Morrines ". ..."¿Sabes que te digo?. Y cuando vaya...pero te...te sobra...yo creo que hasta mañana a lo mejor, pero bueno tu si acaso, le pagas los bocadillos y eso". Ahora bien, parece ser -como veremos en la siguiente transcripción- que Rosana y Chapas , para asegurarse el género, pidieron por dos vías la provisión de dicha sustancia. A las 21:48 horas del mismo día -folio 255- Rosana llama nuevamente a Chapas , su marido, y le dice: " ¿A quién a...a...a quién le cojo los niños, a...tu primo o al otro? Y Chapas le responde: "Al primero que te lo traiga. ¿Quién Hay allí?; Rosana : "Tu primo"; Chapas : "Si, es que...es que antes me he enfadao con ellos"..."Me he enfadao, ¿Y ahora que te han dicho?. O al primero, díselo a él mismo, venga"; Rosana : "Ma dicho que la...la...la talla de...de los zapatos que usa el niño es una treinta y ocho" . (De lo, por ahora, trascrito resultaría inquietante pensar que, efectivamente, los intervinientes hablaban de niños.) Parece ser que Chapas llamó a su primo, Luis Pedro - Picon -, y al matrimonio compuesto por Ganso y Morrines para asegurarse la cantidad de cocaína prevista para su venta y, habiendo llegado primero Picon a la casa, fue a éste a quién finalmente se la adquirieron. Finalmente, entre las 23:23 horas y las 23:33 horas del mismo día, llegó a la casa NUM000 , CALLE000 del poblado de Son Banya Jon , hermano de Marí Juana (ello se desprende porque en la primera hora indicada Chapas llamó a Rosana y le preguntó si habían ido los otros, y ésta le contestó negativamente -folio 256 y 257-), sin embargo, entre estas dos llamadas, debió llegar Jon pero Rosana ya no necesitaba más cocaína ese día y Jon tuvo que irse sin entregar la sustancia. Ello se desprende de la conversación mantenida a las 23:33 horas entre Chapas y Marí Juana : Chapas : "¿Han ido ya pa la casa?; Marí Juana : "Tu mujer no ha querío ...los niños"; Chapas : ¿No?; ¿Porqué?; Marí Juana : "Pues no lo se"; Chapas : "¿seguro?; Marí Juana : "No, ha hecho que otra vez lo...los trajera paquí; Chapas :"¿Qué hablas?...Pues ahora llamaré"; Marí Juana : "Y...y...y...y...y sin mirarlo y sin ná, por...por...por que los ha visto mal vestíos, ¿Qué tiene que ver?. Llama la atención que cada vez que dudan al hablar, suele coincidir con el objeto de lo que hablan, siendo los términos empleados, "niños, camisetas, zapatos...", si bien, en realidad se refieren a la cocaína; tanto por la desconexión aparente entre lo que refiere uno y otro, como por la falta de sentido de cada frase. En idénticos términos debemos concluir con la siguiente conversación a transcribir; en ella, se habla de bolas, de ruedas que no están enteras... . De esta conversación, y de la siguiente, se deduce también la participación directa y constante de Picon con Chapas y, en concreto, teniendo como función primordial la provisión de la cocaína -y también advertiremos, de cannabis sativa-: 21 de septiembre de 2006, 15:55 horas -folio 849-; Chapas llama a Picon y le dice: " E...¿Estaba...párate, uhm...to bien, no?, asín digamos...eh,...diez euros, asín, lo de la cuenta de las tiendas. ... Diez euros, diez euros asín, no había más...¿me entiendes?; Picon : "¿Cómo diez euros?, a ver espérate. Lo de las tiendas estaban conforme, conforme te lo dan a ti"; Chapas : Las...las bolas esas. ¿Qué eran completos?; Picon : "No, faltaban...los del valenciano; Chapas : "Lo otro bien, pero ahora yo, eh...la última...la última rueda, que tengo pa arreglar...la he pelao y me sobran unos doce...centímetros más o menos, o trece; Picon : "No, no es eso Chapas , no; Chapas : ¿Cómo qué no?; Picon : "Porqué esta de aquí... no la hicimos entera, que la que hicimos yo y éste ayer, no la hicimos entera, cogimos un poco pa...pa...pa que no fuera pa no, pa no, pa no usar las nuevas; Chapas :"Porqué hay un..una rueda que hay más, que pesa más que la otra"; Picon : "Claro que sí, porqué la primera...claro, porque la primera no estaba entera". De la misma manera que Picon y Chapas hablan de las entregas y estado de "niños, bolas o ruedas", también hablan de "pollos". Así, el 23 de agosto de 2006, a las 11:40 horas -folio 224- Chapas llama a Picon y le dice: " Cuántos pollos trajiste ayer?; Picon : "Veinte, veinte machos".

Sobre la relación comercial entre las dos familias "hablan" también las conversaciones siguientes: Día 10 de septiembre de 2006, a las 19:33 horas -folio 881-: Chapas llama a Marí Juana y, además de pedirle cocaína, le pregunta sobre sí ésta es mejor, es buena: Chapas : "No puede venir para aquí tu hermano?; Marí Juana : "si"; Chapas : "y...que te iba a decir, ¿Está bien ya? o ¿No?; Marí Juana : "Pues eso estoy hablando ahora mismo. Es lo que estoy hablando ahora con ella haber si están bien ya; Chapas : "De eso del accidente y eso...está bien, tu crees o no"; Marí Juana : "Yo que sé, está normal, ni muy bien ni muy mal"; Chapas : "Bueno pos...tienes si acaso...pero que no me tarde. Pues quiero verlo, tuvo el accidente y no lo vi ni na, se venga pa aquí y se venga con los dos niños si acaso". En la siguiente conversación se advierte que, habiendo debido tener problemas con la calidad de la cocaína suministrada por " Jose María ", y habiéndoselo entredicho Chapas ; Marí Juana , antes de mandar a su hermano con más, tras finalizar la anterior llamada se cerciora de la calidad de la sustancia, y vuelve a llamar a Chapas a las 19: 40 horas y le dice: "Está igual que la otra vez que lo viste, dice"; Chapas : "¿Cómo de cuando vino esta última vez?; "Haber pues...si acaso que venga uno...y según como lo vea pues...que venga otro". En estos términos está claro que no se habla de niños.

Los problemas de calidad de la cocaína que suministran " Jose María ", Ganso y Marí Juana , se desprende también de la siguiente conversación entre Ganso y un tercero desconocido (que se dedica a la venta al menudeo de lo que le da el primero): Ganso : " Tio es que ésto, madre mía colega, tú te recuerdas...tú te recuerdas los...eh...ese...el bocadillo ese que hice yo....pues lo mismo, te lo juro, lo mismo...lo que estás oyendo, mira ven a mi casa y lo ves...yo pensaba que era..como siempre y esto no es así tío...pero bueno, se puede sacar bien, tío...eh, olvídate de eso porque eso ya no...¿sabes?, es lo que hay, ósea; X: "Mira, me he levantado a las 10 de la mañana.. y que va tío, lo he intentado vender por todo y no puedo. Me sabe mal tío, entiendes; Ganso : "Ya, que vamos ha hacer; X: " si no puedo hacer nada, lo he dado por todo pero qué hago, si nadie lo quiere. Porqué, mira una cosa sí pero para otra no.

En las siguientes conversaciones se vuelve a advertir la labor de suministro, de la familia de Ganso , a Chapas y su mujer: El día 15 de septiembre de 2006, a las 14:34 horas -folio 885-, hablan Marí Juana y Rosana -encontrándose presente Chapas : Morrines : " Escúchame, me han traído dos niños...pero...están, ya no están mal, están bien...ya le he dado todo...todo el medicamento y ya están demasiado"; Rosana le comenta a Chapas lo que dice Morrines y le responde a ésta: "Dice que luego se pasa para allí"; Morrines : "Pero escúchame, dímelo que y si no yo...yo...no...yo...yo...no me...no...los cojo yo"; Rosana , dirigiéndose a su marido: "dice que se lo digas porqué sino ya ...pero que le dices que sí, que no, ¿cualo?; y le dice a Morrines : " Dice que luego pasará"; Morrines : "Escúchame, que me los diga porque sino yo cojo y...y...y le llevo los niños a mi mama...., si es tarde y no ha venido se los doy a mi madre, eh?".

La labor de transportista de la droga desempeñada por el hermano de Marí Juana , Jon , resulta de las conversaciones ya transcritas, y también de las siguientes: Día 17 de septiembre de 2006, a las 17:16 horas -folio 887-, Chapas llama a Ganso : " Eh...no puedes llamar a tú cuñao que se venga pa aquí?", "¿Pero tienes la rueda para que me las pueda traer? Que se me ha pinchado el coche"; Ganso : "No, tendré que ir a buscarlas"; Chapas :"¿La misma marca?, a lo que Ganso responde que no lo sabe, y Chapas le dice: " ¿Cómo que no lo sabes?, Joder macho...pues míralo y si es así... me traes ya la pareja, mejor me traes las cuatro, pero tiene que ser ya"; Ganso :"Pues ahora irá éste ...pa allá. En términos similares, hablando de niños, Chapas requiere los servicios de transporte de Jon , siempre a través de Ganso o Marí Juana , los días 16 de agosto de 2006, a las 21:01 horas -folio 232-, y el 15 de agosto de 2006 a las 16:14 horas -folio 247-, el 1 de octubre de 2006, a las 18:18horas folio 874-, el 6 de octubre de 2006, a las 15:26 horas -folio 878-, el 17 de septiembre de 2006, a las 18:11 horas -folio 857-. Que los términos de constante referencia (niños, ruedas, camisetas, zapatos...) son empleados haciendo referencia a la cocaína, se desprende, también, de las contradicciones entre conversaciones de los intervinientes; así, el 22 de septiembre de 2006, a las 17:17 horas -folio 865-, Chapas llama a Ganso para pedirle que Marí Juana vaya para su casa, cuando Ganso le pregunta sí él está allí, y Chapas le dice que está en el hospital con su abuela, que Marí Juana no vaya al médico -dónde está Chapas -, sino a su casa y, tras preguntarle a Ganso cómo están las ruedas "esas", le pide que Marí Juana le lleve dos. Sin embargo, a las 17:20 horas Ganso llama a Marí Juana y, tras decirle que vaya su hermano dónde Chapas , le dice que éste ha dicho que se quede con los dos niños... . Chapas había pedido a Ganso dos ruedas pero éste, cuando habla con su mujer, refiere dos niños.

En cuanto a la participación de Evelio en los hechos investigados, se desprende del siguiente grupo de conversaciones telefónicas: El día 18 de septiembre de 2006, a las 13:20 horas -folio 888-, Morrines llama a Picon (el cual debe estar esperando a que ella, o su hermano, le lleven cocaína al punto de venta): Morrines : " Escúchame, ahora iré pa allí,... claro, es que se...me sa llenao de comprar he llamao, pa que cojan los niños y todo"; Picon : "Venga, pues ya, ya mismo", "pero espera, dile que me traiga...al nene...el otro te lo quedas tú, tráeme uno..que me ha dicho..."; Morrines : "Pues...pues yo le he dicho que me traiga...que recoja a los dos del colegio"; Picon :"Pues venga va, pues es igual". A las 13:52 horas Marí Juana ya ha organizado el transporte y vuelve a llamar a Picon : Morrines : "Ahora mi primo...uno gordo...pues va pa allí, escúchame tú, espéralo ahí, en la punta de la calle"; Picon : "Vale"; Morrines : "uno gordo así con...madre mía", "sí pero no va con coche ". Ante el retraso, Picon vuelve a llamar a Morrines para preguntarle qué pasa a las 14:06 horas del mismo día, y Morrines le dice que ya tendría que estar allí, que es muy gordo y que va en moto; Marí Juana le dice que ahora le llamará para ver dónde se encuentra. Todos estos datos coinciden con la identificación de Evelio , alias Gotico , y se llega a la conclusión de que es él por cuanto la llamada que dice Marí Juana que va a realizar a quién está esperando Picon , es a Evelio , como es de ver al folio 891, donde consta llamada telefónica de Marí Juana a Gotico a las 14:14 horas del día 18/09/06: Marí Juana : " ¿Ya le has dado los niños a mi primo?", "¿Ya has ido a recogerlos y ese lo has dado?", "Pues ya estaba preocupado, como siempre se los lleva el otro y digo...". El día 22 de septiembre de 2006, a las 17:38 horas -folio 869-, Marí Juana vuelve a necesitar los servicios de transporte de Gotico .

Por último, resta por analizar aquellas llamadas telefónicas de las que se desprende la estructura de venta organizada por Chapas y Rosana , en el punto de venta de la CALLE000 , casa NUM000 del Poblado de Son Banya. De ellas se advierte que, para que el punto de venta pueda estar abierto las veinticuatro horas del día, la pareja ha organizado un sistema de turnos -sin perjuicio de que, en ocasiones, se descoordine-, a través de personal mayoritariamente de nacionalidades sudamericanas. El día 7 de agosto de 2006, a las 20:43 horas -folio 229-, Chapas llama a Baldomero y le pregunta si va a ir para allí, a lo que Baldomero le dice que "en un ratillo", y Chapas se queja por que dice que tiene que irse, y le pregunta que "cuántos paquetes de esos, de comida, te llevaste", y Baldomero le responde que 58. Igualmente, Chapas le avisa el día 9 de agosto de 2006 a las 13:39 horas -folio 231-, de que "por la redonda hay muchos coches de policía que van con las sirenas" y le dice que tenga cuidado; Baldomero le responde que ya lo tiene todo recogido y listo. El día 17 de agosto de 2006, a las 22:50 horas -folio 237-, un tercero llama a Chapas y le dice que está en su casa, y que le diga a Baldomero que le eche gramo y medio para él; a lo que Chapas le responde, que espere, que ahora va para allí. Además de Baldomero , aparece otro encargado de venta en la casa del poblado, un tal Jorge. El día 26 de agosto de 2006, a las 00:29 horas -folio 259-, Chapas llama a Jorge y le pregunta si "han llevao allí ya", contestando negativamente el tal Jorge, y Chapas le pregunta si "estará bien ...hasta mañana o no" (refiriéndose a la cantidad de cocaína que tienen para la venta y si ésta será suficiente. El día 20 de junio de 2006, a las 20:46 horas -folio 925-, Chapas llama a Baldomero enfadado con él porqué no le localiza cuando le necesita, al final de la discusión Baldomero le dice a Chapas : "Venga, ¿Entonces mañana qué?, ¿madrugo?, ¿voy a...al turno mío o que?. El día 3 de agosto de 2006, a las 19:52 horas -folio 952-, Chapas llama a Baldomero por un aparente problema con el recuento de las cantidades de cocaína entregadas por Picon el día anterior: Chapas : "El amigo este nuestro, ¿ayer que te dejó a ti?...el Lo...; Baldomero : "ah,...que había dejado...99; Chapas : "¿Cuántas pelotas había?, ¿siete?; Baldomero : "eh...si"; Chapas : "Él te dijo a ti, ¿no?, ¿tú lo pesaste delante de él?, digo, lo viste?; ..."porque no cuadra, porque...son de esto de trece, y tu ves siete de trece...(...)"Te tiene que salir a ti, los noventa y un pares, noventa y un pares te tiene que salir completo ahí ahora mismo"; Baldomero :"Tí, sí, sí...noventa y un pares de zapatos , sí señor" (...); Chapas :"No, no, yo he estado pensando y digo no, no cuadra, porque me había traído ocho camisetas; Chapas : "Es que pesa, digo, es que son de trece pares siempre, no viene ni catorce, doce y pico, sabes que te digo; Baldomero :"Si, si, venían, mucho peso no le quita la ropa y quedaba con doce, ocho, porque yo le... . A resultas de la conversación, de la que se deduce que era Picon quién le había suministrado la cocaína el día anterior, dicha deducción se ve reforzada con la siguiente llamada de Chapas , nada más colgar con Baldomero , a Picon , siendo las 19:56 horas -folio 954-, y en la que le dice a Picon que vaya al punto de venta para ver el fallo en el recuento de los paquetes. También participan en los turnos establecidos en el punto de venta un tal Claudio y un tal Beto, tal y como se desprende de la conversación mantenida, por Chapas , con ellos el día 30 de junio de 2006, a las 10:27 horas -folio 962 y 963-, en la que le pregunta a Beto si Claudio podía ir para el punto de venta, porque no había venido Baldomero . Ante la respuesta negativa -están haciendo otras cosas, quizá relacionadas con la manipulación de la cocaína-, Chapas llama seguidamente a Jorge para ver si se puede pasar y, de paso, le pregunta cuántos niños le trajeron ayer. Por último, se desprende también esta organización a través de una llamada, el 19 de septiembre de 2006, a las 00:23 horas -folio 862-, que realiza Chapas a Picon , en la que le pregunta si está Baldomero en la casa, y éste le dice que no, que está Jorge, "porque dicen que hoy se doblaban ¿no?, se ha quedao el turno entero". III/.- Otra prueba de la participación en el tráfico de drogas investigado, de Dimas y Marí Juana se obtiene de las diligencias de entrada y registro en su vivienda. Así, en la CALLE001 nº NUM005 NUM006 NUM007 NUM006 de Palma, donde se encontraban Marí Juana y Jon , se hallaron 35.525 euros y un número importante de joyas, tal y como se reflejó en el atestado policial obrante al folio 287, 288 y 289 de la causa. IV/.- Ninguno de los investigados ha acreditado desempeñar trabajo alguno, ni recibir ingresos económicos lícitos. Así, pese a los esfuerzos -en concreto por la defensa de Marí Juana - de acreditar que el origen de la cantidad dineraria hallada en su vivienda, provenía de la venta de caballos, lo cierto es que de la documentación aportada solo se desprende la posesión de la misma por la encausada; no consta ningún contrato de compraventa de caballos formalizada, ni pago de precio por ellos; en ocasiones, de las cartillas de los equinos, ni siquiera éstos figuran a nombre de Marí Juana o de cualquiera de los demás acusados. Lo mismo cabe decir con relación a Jesús Ángel , y también en lo que respecta a Luis Pedro . Frente a ello, al menos Jesús Ángel , Rosana , Marí Juana y Ganso , disfrutaban de una calidad de vida incompatible con la ausencia de ingresos económicos provenientes de actividad laboral alguna. Así, en el oficio policial obrante al folio 173 de las actuaciones, se contienen los bienes muebles que poseía Jesús Ángel y, si bien hay cuatro vehículos con matriculación muy antigua, llama la atención que también posee otros dos, de gama alta, y que, casualmente están registrados a nombre de familiares de Jesús Ángel (hermana, y hermanastro); nos referimos al vehículo Chrysler Voyager .... VZY (solicitado en el concesionario personalmente por Jesús Ángel y, pagado al contado; tal y como obra en la documental de los folios 994 y 996) y al BMW M3 matrícula ....-SCW . En la fecha de los hechos, Jesús Ángel se encontraba pendiente de comprar otro inmueble por valor de hasta 336.000 euros y que pensaba escriturar y registrar a nombre de su suegro, muestra de ello son las conversaciones obrantes a los folios 188, 192, 196, 198. En ellas Jesús Ángel habla con el que parece ser el vendedor, para concretar y fijar el precio, así como el modo de pago; y con una profesional que prepara los papeles para la notaría. Rosana , por su parte, presentaba a su nombre cuatro vehículos y tampoco le es conocida actividad laboral alguna. En conclusión, de la valoración probatoria sobre los hechos objetivos, que son materia de acusación, se desprende que, Jesús Ángel y Rosana se dedicaban al tráfico de cocaína y cannabis sativa, la venta de dicha sustancia se producía diariamente, y durante todo el día, en el punto de venta del que eran "titulares", sito en la CALLE000 , casa NUM000 del poblado de Son Banya. Para el despacho de dichas sustancias contaban con personal externo a su familia y compuesto por súbditos de naciones sudamericanas, entre ellos el acusado Baldomero y otros no identificados ni acusados. La pareja además de proveerse de la sustancia, ejercía control directo sobre el punto de venta, de manera que era habitual verles -a los dos, o a uno de ellos- en la casa referida -dentro, o en las inmediaciones- vigilando el flujo de personas y a los encargados directos de la venta. Esta función de control era ejercida, en aquellos casos en los que la pareja no podía estar físicamente en el punto de venta, por Luis Pedro -alias Picon . Las sustancias que vendían Jesús Ángel y Rosana eran suministradas, habitualmente, por la pareja formada por Dimas y Marí Juana ; si bien, cuando existía alguna urgencia o, simplemente estos, a través de su correo Jon - hermano de Marí Juana - se retrasaban, también obtenían el suministro a través de Picon . En aquellas ocasiones -en concreto dos- en las que no podía transportar la sustancia Jon , ésta fue llevada al punto de venta por Evelio , alias Gotico . De la operación policial se obtuvo la intervención -en el punto de venta- de un total de 39,32 gramos de cocaína con una pureza media de casi el 50%, y un valor en el mercado de 1.895 euros. Se impugnó por la defensa de Jesús Ángel la valoración de la sustancia intervenida, más dicha impugnación no concretó el error de la valoración efectuada, siendo que, además el valor de la cocaína resulta determinado en listas oficiales publicadas semestralmente. También resultó impugnada por dicha defensa, la cadena de custodia y la analítica de la sustancia intervenida; por ello compareció en el plenario la profesional encargada de realizar la analítica de la sustancia intervenida, la cual explicó minuciosamente, tanto la cadena de custodia desde el acta de recepción de decomisos -folio 818-, el 10 de octubre de 2006, cómo la técnica de cromatografía de gases y la explicación de que dicha prueba nunca se porta al resultado analítico que se remite a los órganos judiciales ahora bien, puntualizó, que si la Sala o las partes se lo piden, el departamento de toxicología entrega los gráficos -más en este caso la parte impugnante nada de ello solicitó-, en cuanto al margen de error de la báscula de precisión, la perito manifestó que la báscula que poseen es calibrada una vez al año -también poseen el certificado de calibración, y consta en el expediente interno-, durante el año que transcurre entre revisiones, la báscula no tiene fijada ningún margen de error por el grado de sensibilidad u precisión tan grande de la que es capaz; por último, la perito aclaró a la defensa impugnante, que el hecho de que no se hubieran fijado los números de trozos de sustancia blanca en el informe se debía a que estos fueron pulverizados a la hora de realizar la analítica, con el fin de homogeneizar la muestra. Después de todas estas explicaciones, la defensa de Jesús Ángel no practicó prueba que desvirtuara, o pusiera en duda, lo expuesto por dicha técnico. La calificación de los hechos constitutivos de tráfico de drogas llevados a cabo por los acusados deben incardinarse en el art.368.1 del vigente código penal -más beneficios al reo y de aplicación conforme a la disposición transitoria primera del vigente código penal -. Con relación a la consideración de organización criminal -que postulaba el Ministerio Fiscal-, la jurisprudencia, luego de advertir que no puede confundirse la organización a que se refería el art.369 CP -actual 369 bis-, con al ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presenten rasgos comunes - STS nº 759/03 y 65/06 -, ha señalado de forma sintética los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida, b) empleo de medios de comunicación no habituales, c)pluralidad de personas previamente concertadas, d)reparto de funciones, e)existencia de una coordinación, f)finalidad dirigida a la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. Aunque cabe la organización de carácter transitorio, como señalaba la literalidad del precepto vigente con anterioridad a la LO 5/10, siempre que se aprecien los elementos propios de la organización delictiva. Igualmente, se precisa que la agravación no debe ser aplicada a todos los casos en los que concurran varias personas para la ejecución de un plan de cierta complejidad, lo decisivo es, precisamente, la posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal". Lo que trata de perseguir la agravación, es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuento que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, por la capacidad de sustituir a estos entre sí o por otros, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege. Pues bien, en este caso se dan muchos -pero no todos- de los requisitos exigidos jurisprudencialmente. La estructura, normalizada y establecida, la hemos expuesto a modo de conclusión anteriormente y a ello nos remitimos, la pluralidad de personas es evidente y el reparto de funciones deriva de la existencia de estructura en la que, como proveedores se encontrarían Ganso y Marí Juana , así como en alguna ocasión Picon ; y, los encargados de su distribución y venta, como regentes de un punto de venta, la pareja formada por Jesús Ángel y Rosana , los cuales delegaban en ocasiones en Picon . Ya en un segundo plano, se encontrarían los transportistas, siendo el encargado habitualmente de esta gestión, el hermano de Marí Juana , Jon y, por último, quienes estarían como "dependientes" del punto de venta serían los individuos de origen sudamericano y del que solo se pudo identificar a Baldomero . La coordinación entre ellos estaba delimitada por el propio reparto de papeles, al igual que de manera tácita estaban fijadas las sustituciones, de ser necesarias (como en los casos en los que el punto de venta necesita con urgencia cocaína y Jon llega tarde, adelantándose Picon a entregar la sustancia previamente adquirida por él; así como la existencia de turnos entre los individuos sudamericanos para tener servido siempre el punto de venta. De igual manera, queda clara la estabilidad de la organización, las actuaciones llevadas a cabo por los acusados no se trataban de una operación puntual, no podemos determinar que antes del inicio de las investigaciones ya se encontraran desempeñando esta "empresa", pero desde luego, puede afirmarse que no era intención de los acusados terminar con la ilícita actividad de no ser por las detenciones de las que fueron sujetos; de hecho nada de ello se desprende de los seis meses de intervenciones telefónicas, ni las adquisiciones materiales de Jesús Ángel apuntaban al cese de la actividad -no obstante, el carácter transitorio, por sí solo, no evitaría la apreciación de la agravación de las conductas-. Un dato más de que pudiéramos encontrarnos ante una organización criminal lo apunta el hecho -decisivo según la jurisprudencia- de que la actividad de tráfico de drogas podía mantenerse de manera independiente a las personas individuales que componían la organización; así, cuando Jesús Ángel y Rosana no se encuentran en el punto de venta, son sustituidas por Picon ; cuando Marí Juana y Ganso no consiguen hacer llegar la cocaína a tiempo al punto de venta, Jesús Ángel la obtienen a través de Picon ; cuando Jon no está o no puede ir al punto de venta a entregar la cocaína requerida, es sustituido por Gotico y, por último, la venta y atención al público es llevada a cabo, por turnos organizados, por Baldomero y otros; como es de ver de las conversaciones intervenidas, de las que se desprende que si uno de los dependientes falla -como en una ocasión aconteció con Baldomero - es sustituido por otros. Ahora bien, pese a darse la práctica totalidad de los requisitos jurisprudenciales que conducirían a concluir que nos encontramos ante una organización criminal destinada al tráfico de cocaína, no podemos obviar que, siendo necesaria la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos referidos, no consta acreditado que la pretendida organización dispusiera y empleara sofisticados medios de comunicación, no empleados por el común de las personas; por tanto, si bien resulta evidente que nos hallamos ante una organización funcional, ésta no puede alcanzar la categoría de organización criminal en el sentido requerido por el tipo penal agravado previsto en el art.369 bis del vigente código penal .

CUARTO.- Los hechos investigados y referentes a la intervención en el domicilio de Marí Juana y Ganso de un arma de fuego, son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 564.1 CP , como ya dijimos. El arma -una pistola semiautomática "luger" M90, calibre 9X19 mm., nºde serie: NUM001 , junto con tres cartuchos calibre 386 PL- fue hallada en un altillo de un dormitorio de la vivienda de Ganso , en la CALLE001 NUM005 , NUM007 NUM006 . El tipo penal recogido en el punto primero del art. 564 CP describe una infracción de pura actividad, basta la simple detentación -siempre que ésta no sea fugaz-, independientemente de que se haga o no uso del arma.

QUINTO.- Del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud -previsto y penado en el art.368.1 CP vigente-, son responsables en concepto de autor, los procesados Jesús Ángel , Rosana , Marí Juana , Dimas , Luis Pedro , Jon , Baldomero y Evelio . Y, por último, del delito de tenencia ilícita de armas, prevista y penada en el art. 564.1 CP , es responsable en concepto de autor, Dimas . Las indicadas responsabilidades en concepto de autoría se desprenden a tenor de lo establecido en el párrafo primero del art.28 del Código Penal , por su directa y material realización de los hechos. Las anteriores conclusiones incriminatorias se obtienen considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación lo fue en grado suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara a los acusados y ello atendido que dicha prueba, por un lado ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, por lo que resulta procesalmente válida y, por otro, resulta materialmente suficiente para quebrar la presunción de inocencia que ampara a los acusados. Así, con relación a Jesús Ángel , su participación resulta acreditada por el resultado de la valoración -anteriormente realizada- del contenido de las conversaciones telefónicas en las que interviene; cierto es que su defensa impugnó la prueba de voz, más también lo es que el procesado no otorgó consentimiento para la realización de la prueba de voz -folio 831- y, en este estado, no puede pretenderse impugnar la voz que se le atribuye, por el grupo de la UDYCO, en las transcripciones telefónicas, para no permitir la pericia que esclarecería el equívoco policial, en su caso, y pretender con dicha actuación renuente blindar la posibilidad de valoración del resultado de las intervenciones telefónicas. De cualquier modo, constando identificada pericialmente la voz de Marí Juana , del contenido de las conversaciones en las que ésta participa, bien con Jesús Ángel , bien con su mujer Rosana , puede desprenderse que la persona con la que Marí Juana hablaba, dirigiéndose a ella por el alias de Jesús Ángel , era efectivamente el procesado Jesús Ángel (igualmente, se deriva su identidad de las conversaciones en las que participa con su mujer, Rosana ; sin que ésta haya impugnado la voz a ella atribuida en las referidas conversaciones). Además de por el contenido de las conversaciones -evidentemente incriminatorio y que revelan una participación directa y activa en el tráfico de drogas-, ello se ve reforzado por la calidad de vida mantenida por Jesús Ángel y su familia -reproducimos aquí lo expuesto en fundamento segundo acerca de los bienes que directa, o indirectamente, disfrutaba el acusado-, sin que, por el contrario, se haya acreditado ingresos lícitos de cualquier clase. A ello debemos añadir la cantidad de dinero -más de 6.000 euros- que se intervinieron en el registro de la casa del poblado de Son Banya -cuyo origen lícito no ha sido acreditado por su defensa-, así como los 39 gramos de cocaína, repartidos en diferentes bolsas, y la balanza hallada en la indicada vivienda. Y, por último, el hecho de encontrarse en la casa NUM000 de la CALLE000 del poblado de son Banya en el momento del registro judicial, siendo que ésta no era su vivienda familiar. Los mismos indicios nos conducen a considerar autora del delito del art.368.1 a Rosana , ésta participa a la par con su marido, supone para él un alter-ego; de tal manera que, entre los dos, se distribuyen las labores para mantener en funcionamiento constante el punto de venta. Sino es uno, es el otro el encargado de llamar a " Jose María " para proveerse de cocaína, así como de controlar el buen funcionamiento del punto de venta y vigilarlo y asegurarse de los turnos de los empleados. Tampoco acredita medios lícitos de vida. En cuanto a Dimas y Marí Juana , igualmente su participación deriva, fundamentalmente, del contenido de las conversaciones transcritas -impugnada la voz a ella atribuida, Marí Juana sí que se sometió a la prueba de voz y, de su resultado se concluyó que la voz que la policía asignaba a dicha procesada, efectivamente, era de ella -folios 1130 a 1150-; junto a las conversaciones, otro dato indicativo de su participación en la venta de cocaína, viene constituido por la importante cantidad de dinero -más de 35.000 euros- y joyas halladas en el registro de su vivienda habitual, y pese a que la procesada, en el acto del plenario manifestó que el origen del dinero estaba en la venta de caballos, como ya dijimos en el fundamento segundo, tal extremo no resultó acreditado; tampoco lo resultó el dato aportado por su marido en el plenario -y alegado por ella en declaración en sede instructora- referente a que se dedicaba a la venta ambulante. La participación de Jon se obtiene de las numerosas conversaciones telefónicas -transcritas en el fundamento segundo- en las que, bien directamente Jon participa en la conversación, bien indirectamente se hace referencia a él. Frente a ello ninguna prueba de descargo presentó su defensa. La participación de Dimas , igualmente se desprende de las conversaciones telefónicas transcritas y del dinero intervenido; frente a ello, pese a que el procesado manifestó en el plenario que se dedicaba a los caballo y los gallos, ninguna prueba que acreditara ser éste el medio de vida de Dimas fue practicada. De igual manera, la tenencia ilícita del arma se desprende de haberse hallado ésta en su casa, y del reconocimiento de que el arma la poseía él. Ninguna prueba aporta la defensa que apoye la aseveración de que se la encontró y que pensó que no era real -como así manifestó en el plenario-, de hecho el propio acusado reconoció habérsela encontrado con munición. El reconocimiento de la posesión del arma por Dimas , y la exculpación que realiza acerca de la falta de conocimiento de su mujer - Marí Juana - de la existencia del arma, unido a la carencia de pruebas incriminatorias hacia ésta, determinan que no pueda resultar condenada, por el delito de tenencia ilícita de armas, la acusada Marí Juana . Las conversaciones telefónicas conducen, también, a demostrar la participación de Luis Pedro - Picon - en los hechos calificados de tráfico de drogas del art.368.1 CP . Es cierto que dicho procesado alegó vulneración del principio acusatorio, manifestando no conocer de que se le acusa; ésta alegación carece de soporte argumental, siendo que, además, desde el momento de la detención se le informó sobre los hechos, declaró en sede instructora y en el plenario. Ha estado convenientemente defendido durante todo el proceso de la causa y no impugnó la voz a él atribuida en el escrito provisional de conclusiones y, el aludido error material de los escritos de conclusiones del Ministerio Fiscal, determinan sólo eso, un error material; por cuanto su nombre pudo ser perfectamente confundido con el del padre de Marí Juana , el cual no resultó acusado. Además, consta en el escrito de acusación provisional del Ministerio Público -en su segundo folio, al final del primer párrafo- los hechos concretos que a él se le imputaban. En el caso de Baldomero , éste se encontraba en la casa del poblado cuando fue registrada; su participación se deriva, también, de las conversaciones telefónicas cuya voz no fue impugnada y, ninguna prueba presentó su defensa que avalara que, realmente, se ganaba la vida haciendo "chapuzas" y que, en el momento de su detención, estaba arreglando una cochera. En cuanto a Evelio , alias Gotico , la participación en las dos entregas de cocaína efectuadas por él, encargadas por Marí Juana ante la ausencia de Jon , además de por las conversaciones telefónicas, se desprende por el hecho de que el procesado reconoció circular en moto -coincidencia con la información dada por Marí Juana a Picon en una de las ocasiones de entrega-; y, junto a ello, por sus contradicciones entre la declaración prestada en instrucción y la prestada en el plenario. Así, en la primera de ellas manifestó que sus desplazamientos a Son Banya era para recoger dinero de la " Muñeca " - familiar de Marí Juana y encargada del bar en el que al parecer trabajaba Gotico - y llevarlo al bar para pagar a proveedores; negó en dicha fase procesal, haber transportado a los hijos de Marí Juana ; sin embargo, en el plenario manifestó haber llevado a dos de los hijos de Marí Juana al poblado y entregárselos a Picon . Por último, con relación a Roman , es cierto que existen conversaciones intervenidas -y que la prueba de voz le atribuye a él- en las que parece, en el contexto en el que nos encontramos, que éste también participaba en los hechos (folio 933 refiriéndose a "un trabajo pesado", 943 relativa a un tercero que le pide algo a Roman y 944 relativa a una "paella"); ahora bien, en este caso, la defensa del procesado presentó prueba en contrario que, al menos, deja en igualdad de pese incriminatorio y absolutorio el conjunto de los hechos participados por el procesado. Así, con relación al "trabajo pesado" el procesado manifestó en el plenario que se refería a su trabajo en Mercapalma, trabajo acreditado y al que se refiere también Marí Juana en conversación con Chapas ; en cuanto a la llamada relativa a un tercero que le pide algo y que Roman le informa que sino es él irá su mujer, al plenario y a petición de su defensa, acudió a declarar Indalecio , quién dijo ser el tercero no identificado y, reconociendo la llamada expuso que es adicto al juego de las tragaperras y, por ello, ese día necesitaba que alguien le trajera más dinero, sin poder él moverse bajo la creencia de que la máquina estaba a punto de entregar un premio y, por último, con relación a la conversación en la que se hablaba de una paella, Roman refirió que realmente se refería a una paella que había hecho el padre de Marí Juana , y éste compareció al acto del plenario manteniendo dicha versión. Así las cosas, en el caso de Roman , se plantea una duda razonable acerca de su participación, por lo que entra en juego la necesaria aplicación del principio in dubio pro reo, debiendo acordarse la absolución de dicho procesado. Por último, con relación a la alegación de las defensas de Rosana y Evelio , referentes a la participación a título de cómplices, de dichos acusados no puede ser compartida. La doctrina y la jurisprudencia exigen, para calificar la participación en los hechos delictivos de un acusado, de complicidad, que la contribución a la realización de un delito no pueda, en ningún caso, ser considerado como de autoría -además de los requisitos propios de dicha participación de menor entidad material-; sin embargo, si examinamos la participación en los hechos de Rosana y Evelio advertiremos que la participación de ambos ha de ser la de coautores. Así, en el caso de Evelio , la acreditación de los dos traslados de droga efectuados por dicho acusado al punto de venta situado en el poblado de Son banya, cumple todos los elementos del ámbito objetivo del tipo penal de referencia -favorecer o facilitar-; y, en idéntico sentido hemos de pronunciarnos con relación a la participación de Rosana , sobre la que hemos dejado dicho que se encargaba, junto con su marido, de mantener el suministro de cocaína en el punto de venta, donde ejercía funciones de control y vigilancia, realizaba llamadas para asegurar el suministro de droga y aceptaba o no la mercancía que recibía. Tampoco pueden ser atendidos los pedimentos efectuados por las defensas de Jesús Ángel y Rosana , referentes a la calificación de los hechos bajo el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368.2 CP . Y ello, sin necesidad de interpretación alguna y valoración de circunstancias concurrentes, por cuanto, habiéndose apreciado que la conducta enjuiciada de dichos acusados constituía sus actividad habitual de obtener ingresos económicos y medio de vida, dicha calificación se encuentra vetada por la referido tipo penal atenuado que encuentra aplicación en aquellos supuesto en los que se enjuicia una conducta aislada y puntual del acusado.

SEXTO.- Antes de proceder a la individualización de la pena, examinaremos las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas por las defensas de los procesados. Con relación a la atenuación por toxifrenia, solicitada su concurrencia por la defensa de Jesús Ángel , no puede ser apreciada. Según el artículo 21.2 del Código Penal es circunstancia atenuante la de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº2 del artículo anterior, es decir, bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas y otras que produzcan efectos análogos. Para su aplicación es preciso acreditar la adicción, establecer su carácter grave y, finalmente demostrar la existencia de un efecto causal entre la adicción y la comisión del delito. En el caso presente, las defensas tan solo han acreditado que los procesados Jesús Ángel , Jon y Baldomero eran consumidores de cocaína -y cannabis en el caso de Jesús Ángel - los meses inmediatamente anteriores a la fecha de la prueba (folios 1031 a 1037), no consta prueba alguna que demuestre el carácter grave de la adicción, ni -atendiendo al nivel de vida mantenido por los procesados- la existencia de un efecto causal entre la adicción y la comisión del delito. Básicamente, lo que rezuma de las presentes actuaciones es, más bien, la búsqueda de un beneficio patrimonial como elemento principal que condiciona la conducta de los enjuiciados, y no el hecho de que sus autores sean adictos al consumo y ejecutaran las acciones para proveerse la sustancia de la que eran dependientes. Es cierto que la jurisprudencia flexibiliza las exigencias para la apreciación de esta atenuante cuando concurren circunstancias específicas en sus autores, o cuando, a consecuencia del reiterado e intenso consumo de algunas drogas se valora una eventual disminución de la capacidad de culpabilidad; más, ninguna circunstancia específica, ni un reiterado e intenso consumo ha sido acreditado. La siguiente circunstancia atenuante solicitada, en este caso por todas las defensas, es la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con carácter muy cualificado. Es cierto que, desde octubre de 2006 hasta su efectivo enjuiciamiento pasaron cinco años; ahora bien, debemos situarnos en noviembre de 2007 -momento en el que se transforma el procedimiento abreviado en sumario, ante las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales-. A partir de entonces, es cierto que el procedimiento sufrió una ralentización -hasta dicho momento la instrucción fue sumamente pulcra y diligente, teniendo en cuenta la complejidad de la causa, que por reiterada en el foro no torna en simple su tramitación-. Tras el dictado de la resolución de acomodación procedimental se interpuso recurso por las defensas de Jesús Ángel , Rosana y Marí Juana ; dicho recurso de reforma fue desestimado en enero de 2008 (2 meses), y contra él se interpuso apelación que resultó desestimada en septiembre de 2008 (8 meses). El dictado del auto de procesamiento se produjo en noviembre de 2008 (2 meses) y contra él, nuevamente, interpusieron recurso de reforma las defensas de Jesús Ángel y Marí Juana , dicho recurso fue desestimado mediante resolución de febrero de 2009 (3 meses). Finalmente, en marzo de 2009 se dicto auto por el que se declaraba concluso el sumario, remitiéndose a esta Audiencia (1 mes). Hasta aquí ninguna dilación extraordinaria e injustificada resulta apreciable, ni siquiera el plazo de ocho meses en los que los autos estuvieron pendientes de resolución del recurso de apelación contra la transformación de los autos en sumario -basta conocer el funcionamiento interno de traslados para informar del recurso, remisión de actuaciones y fijación de fecha de deliberación en audiencia según fecha de entrada, para concluir que dicho recurso fue resuelto en un plazo razonable-. Es cierto que, una vez recepcionados los autos en esta audiencia se han producido retrasos más llamativos, más no puede obviarse la necesidad de espera para señalamiento de muchas de las causas a enjuiciar por esta audiencia, que se encuentra en una difícil situación de carga de trabajo, así como el hecho de que señalado el juicio para el , previo a su inicio, la acusada Rosana renunció a ser defendida por quién hasta ese momento representaba su defensa, al parecer, por falta de confianza; dicha decisión provocó un retraso importante por cuanto la agenda de señalamientos de esta Sala no dispone de huecos libres para imprevistos, señalándose juicios, en ocasiones cada vez más frecuentes, casi todos los días de la semana y, más teniendo en cuenta, las dimensiones probatorias del presente procedimiento. Por lo tanto, en este estado de cosas, reconociéndose que materialmente se ha producido un retraso, éste no cumple todos los requisitos fijados jurisprudencialmente para la apreciación de la atenuante ordinaria, en su lugar apreciamos el objetivo transcurso del tiempo desde la detención de los acusados hasta su enjuiciamiento como atenuante analógica. En orden a la individualización de la pena, por lo que respecta al delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de los procesados y acusados Jesús Ángel , Rosana , Marí Juana , Dimas , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, procede la imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión -imponiéndose la pena legal en su límite máximo atendiendo a la consideración de dichos procesados como los organizadores, controladores y jefes de la organización funcional dedicada al tráfico de drogas; de los procesados y acusados Luis Pedro , Jon y Baldomero , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, procede la imposición de una pena de cuatro años de prisión dada la posición inferior dentro del clan familiar dedicado a la adquisición y venta, al por menor, de cocaína y, para todos y cada uno de ellos, multa de 5.682 euros más accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para todos los procesados referidos. Por lo que respecta al delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, imputado a Evelio , en el que concurre la circunstancia atenuante por analogía de dilaciones indebidas, procede imponerle la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de5.682 euros. Para la individualización penológica -y calificación de los hechos, obviamente- se atiende a las disposiciones correspondientes y previstas en el código penal vigente por entenderlas más beneficiosas al reo, pese a que la comisión de los hechos resultó anterior a la entrada en vigor de la modificación de dicho texto penal, de acuerdo con su disposición transitoria primera .

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Público procede decretar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, así como el comiso del dinero y joyas intervenidas y procedentes de la actividad ilícita del tráfico de drogas enjuiciado y del vehículo marca Chrysler Voyager, con matrícula .... VZY , debiendo darse a dichos bienes el destino legal procedente.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del C.P . y 240 de la LECr . Se condena al procesado al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares. Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: CONDENAR a Jesús Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuatoria analógica de dilaciones indebidas a la pena de prisión de cuatro años y seis meses, y multa de 5.682 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de 1/8 parte de las costas procesales devengadas. LA SALA ACUERDA: CONDENAR a Rosana como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuatoria analógica de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses, y multa de 5.682 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de 1/8 parte de las costas procesales devengadas. LA SALA ACUERDA: CONDENAR a Marí Juana como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuatoria analógica de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses, y multa de 5.682 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de 1/8 parte de las costas procesales devengadas. LA SALA ACUERDA: ABSOLVER a Marí Juana , de la acusación por delito de tenencia ilícita de armas, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio. LA SALA ACUERDA: CONDENAR a Dimas como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuatoria analógica de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses, y multa de 5.682 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y CONDENAR a Dimas como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la circunstancia atenuatoria analógica de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de 1/8 parte de las costas procesales devengadas. LA SALA ACUERDA: CONDENAR a Luis Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuatoria analógica de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de cuatro años y multa de 5.682 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de 1/8 parte de las costas procesales devengadas.

LA SALA ACUERDA: CONDENAR a Baldomero como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuatoria analógica de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de cuatro años y multa de 5.682 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de 1/8 parte de las costas procesales devengadas LA SALA ACUERDA: CONDENAR a Jon como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuatoria analógica de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de cuatro años y multa de 5.682 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de 1/8 parte de las costas procesales devengadas LA SALA ACUERDA: CONDENAR a Evelio como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de 1/8 parte de las costas procesales devengadas. LA SALA ACUERDA: ABSOLVER a Roman del delito por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución cabe recurso de casación. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado Ilma. Sra. Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-