Sentencia Penal Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 23/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00031/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de CEUTA

SENTENCIA NÚM._ 31/12____

Presidente, Ilmo. Sr:

Don Fernando Tesón Martín

Magistrados, Ilmos Sres:

Don Jesús Bastardés Rodiles San Miguel

Don Emilio José Martín Salinas

En Ceuta, a trece de marzo de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en Ceuta, compuesta por los citados Magistrados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Bernardino contra la sentencia dictada el 28/09/2011, por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ceuta , en causa penal PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 160/11.

Ha sido parte, además del recurrente, el Ministerio Fiscaly ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que: Debo Absolver y absuelvo a Carmelo del delito de calumnias con publicidad previsto y penado en los artículos 205 y 206 del Código Penal por el que formula acusación la acusación particular personada en la presente causa, debiendo absolver asimismo a la compañía el Faro de Ceuta de las pretensiones indemnizatorias ejercitadas por la referida acusación particular en su contra.

En dicha sentencia se declaraban probados los siguientes HECHOS:

Siendo probado y así se declara que, el domingo día 6 de junio de 2010, el acusado Carmelo , mayor de edad y cuyos antecedes penales no constan, publicó en el diario local el Faro de Ceuta, propiedad de la empresa mercantil Joaquín Ferrer y Compañía, S.L., con sede en la referida localidad, un artículo periodístico firmado con el seudónimo de Ezequiel , en el que, bajo el titular ' Bernardino intenta comprar a Herminio ', y tras el subtítulo 'El Expresidente le ofreció el cargo de vicepresidente o de asesor jurídico con remuneración para estar en la directiva', afirmaba de forma literal:

'El ex - presidente de la Asociación Deportiva Ceuta, Bernardino , quien ya ha anunciado su intención de hacerse cargo de la Presidencia de la entidad, pero que está poniendo todas las trabas posibles de la existencia de un proceso democrático en la entidad, ha intentado 'comprar ' al portavoz de la Unión Democrática Ceutí en la Asamblea, Herminio .

Bernardino sabe a la perfección que Herminio se encuentra a disgusto por distintos motivos en cuanto a que Bernardino se haga cargo nuevamente de los destinos del primer equipo de la ciudad y con la intención de romper la estructura del equipo que se está formando para presentar una candidatura alternativa a la Presidencia, le telefoneó en la tarde del viernes.

Después de hablar con el mismo en relación a la candidatura para la entidad y de la situación por la que estaba atravesando en estos momentos el equipo, le ofreció integrarse e nsu junta directiva con el cargo de vicepresidente primero. E incluso fue más lejos y dada la profesión de abogado del jefe de la oposición en la Asamblea le puso encima de la mesa un sueldo para que se hiciera cargo de la asesoría deportiva de la entidad.

La respuesta de Herminio no se hizo esperar y le comentó que no iba a acceder a esa fórmula, porque entendía que el futuro del primer equipo caballa debía pasar por unos parámetros distintos a los que representa el mismo Bernardino '.

A continuación, y bajo el título 'Reventar el proceso', continuaba señalando:

'Distintas fuentes consultadas por esta redacción aseguran que Bernardino está intentando, por todos los medios, reventar el proceso democrático para que acudan a las urnas los abonados de la Asociación Deportiva Ceuta y que sean ellos quienes pongan al nuevo presidente.

No podemos olvidar la opinión que ha vertido el presidente de la Ciudad Autónoma de Ceuta, Ricardo , cuando reflejó el pasado viernes que considera esta fórmula como el mejor proceso para elegir al nuevo máximo rector del equipo, dado que hasta ahora nunca se había dado el caso de que existieran dos o más personas que estuvieran interesadas en estar al frente de la entidad.

Por otro lado, también insistió en que 'a las urnas no había que tenerles ningún miedo' en una clara alusión a quienes están intentado boicotear el proceso, añadiendo que nunca desde el Gobierno autonómico se había impuesto a ningún presidente en todos estos años'.

No ha quedado acreditado que, a través de las manifestaciones anteriormente transcritas, el periodista acusado tuviera la intención de imputar a D. Bernardino un intento de sobornar con una finalidad ilícita al Diputado de la Asamblea D. Herminio , ni de denigrar o difamar al indicado Sr. Bernardino .

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la acusación particular, representado por el procurador JUAN CARLOS TERUEL LÓPEZ, y defendido por la Letrado CARLOS GARCÍA SELVA interpuso contra ella recurso de apelación en el que, solicitaba revocación de dicha, así como la celebración de vista.

El Juzgado admitió el recurso y dio traslado de él al resto de la partes, oponiéndose a ella la parte contraria.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial el día 30/11/11 se celebró la vista solicitada.

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación de Don Bernardino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº uno que absuelve respectivamente a Don Carmelo y a la mercantil Ferrer y Compañía S.L. del delito de calumnias con publicidad imputado y consecuentes responsabilidades civiles, alegando como primer motivo error en la apreciación de la prueba, al haber utilizado en la noticia publicada en la portada del periódico aludido en los hechos probados, con fecha 6 de junio de 2010, el término 'comprar' entrecomillado y señalando en la página 68 que 'el ex presidente le ofreció el cargo de vicepresidente o de asesor jurídico con remuneración para estar en la directiva' y ponerlo en relación con la noticia de una rueda de prensa ofrecida por el Sr. Herminio como consecuencia de la anterior publicación y el artículo publicado en fecha 8 de junio de 2010, señalando que éste, 'presionado por medio de los complejos y obsesiones, optó por seguir la voz de quien pretende ser su amo y nunca hubo un intento de compra por parte de quien quiere recoger las riendas del Ceuta', resultando palmario para la parte recurrente que la única intencionalidad del acusado era imputar al Sr. Bernardino el intento de soborno, mediante precio, del Diputado de la Asamblea de la Ciudad Autónoma de Ceuta.

En cuanto a la valoración llevada a efecto por parte de la Juez 'a quo' se considera que las testificales practicadas resultan incongruentes y contradictorias entre sí, ya que en la conversación telefónica entre Don. Herminio y el Sr. Bernardino no estaban presentes los mismos, con lo que la única certeza existente es la declaración de ambos interlocutores, los cuales rechazan categórica y rotundamente el contenido de la noticia calumniosa, y el Sr. Pedro Enrique niega que el Sr. Herminio le comentase que el candidato le ofreciera el cargo de asesor jurídico remunerado ni ser vicepresidente de la entidad y en el acto del plenario reiteró que en ningún momento transmitió al resto de los testigos, ni al propio acusado, el ofrecimiento de cargo alguno a Don Herminio , resultando incuestionable que el periodista acusado introdujo en la noticia una terminología falsaria, ya que en ningún caso se produjo un intento de compra, con o sin entrecomillado, habiendo tenido el Sr. Carmelo la opción de rectificar y explicar el término utilizado para que sus lectores y la opinión pública en general tuvieran conocimiento exacto de lo ocurrido.

Como segundo motivo se alega infracción del art. 205 del Código Penal cuando en la sentencia impugnada se descarta el ánimo de difamar ni que el acusado tratase de imputar al querellante a sabiendas de su falsedad o con temerario desprecio a la verdad delito alguno, creando inseguridad jurídica la interpretación efectuada del término 'comprar' al ir entrecomillado, negando que la noticia tuviera la trascendencia pública que muestra la sentencia ya que se trata de una conversación privada, sin que en ningún caso fuera de interés general el presunto 'intento de compra', siendo absolutamente innecesario el empleo de la terminología utilizada, y, en el caso, el periodista se hizo eco de un comentario por parte Don. Pedro Enrique sin que en ningún caso le manifestara que Don Bernardino le hubiera ofrecido al Sr. Herminio el cargo remunerado de asesor jurídico o vicepresidente de la AD Ceuta, habiéndosele imputado a aquél un delito de cohecho del ya derogado art. 423 del Código Penal , tratándose de una acusación concreta y terminante y con expreso conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad.

Por su parte, la representación del acusado Don Carmelo y Joaquín Ferrer y Cía. S.L., se opone al recurso, por considerar perfectamente ajustado el fallo absolutorio que contiene la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Una vez fijados los términos del debate, hemos de señalar en primer lugar, en relación al motivo titulado 'error en la apreciación de la prueba', que si bien se sigue insistiendo en el recurso que se condene al acusado como autor de un delito de calumnia, no se propone en esta alzada ninguna modificación de los hechos probados que pudiera derivarse del pretendido error en la valoración, por lo que habremos de partir del mismo relato fáctico contenido en la impugnada, en donde se describen los hechos en relación con la publicación periodística que ha dado lugar a estas actuaciones, y como no podría ser de otra manera, si tenemos en cuenta que nos hallamos ante una sentencia absolutoria, y, como es sabido, el Tribunal Constitucional en un ya elevado número de sentencias a partir de la 167/2002 (Cfr. SSTC 10/2004 y 170/2005 , entre otras muchas) ha establecido que para dictar una sentencia condenatoria en segunda instancia penal es necesario que se respeten en la misma los principios o garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en esa instancia.

El resumen de dicha doctrina y su aplicación a este caso se concreta en la necesidad de audiencia a todo aquel que vaya a ser condenado en fase de apelación y en la imposibilidad de que en la segunda instancia penal se condene al absuelto, cuando la base probatoria en que se fundamenta el juez 'a quo' sea prueba que exige inmediación para ser practicada.

En el presente recurso de apelación, aun cuando se ha solicitado y celebrado una vista, sin embargo, tal posibilidad ha debido ser armonizada también con la de practicar en esta instancia nueva prueba, no habiéndose en el escrito de apelación ninguna prueba admisible conforme al art. 790.3 LECR .

En definitiva, se pretende, a través del primer motivo del recurso, la revocación del pronunciamiento absolutorio, partiendo de la valoración de determinadas pruebas que exigen inmediación, sin que pueda volverse a practicar en esta alzada por no haber sido solicitada y en cualquier caso no estar comprendida en los supuestos previstos en el art. 790.3 LECR .

TERCERO.- Sentado lo anterior, ha de abordarse el segundo de los motivos en el que se afirma la infracción del art. 205 del Código Penal en relación con el 423 del mismo cuerpo legal , debiendo analizarse en primer término si la conducta enjuiciada cumple con los elementos del tipo del delito de calumnias.

Partiendo del hecho básico de que la acusación, y su prolongación en el presente recurso, ha sido formulada sólo por un delito de calumnia únicamente hemos de valorar si la conducta enjuiciada constituye esta infracción penal y no otra como podría ser el delito de injurias graves con publicidad, compartiéndose de entrada la reiterada jurisprudencia contenida tanto en la impugnada como en los escritos de alegaciones de las partes, en relación a los límites que el derecho al honor impone al ejercicio de la libertad de expresión y al derecho a la información, pero que en definitiva no nos afecta a la hora de la calificación jurídica que hemos de efectuar.

Al respecto el art 205 del Código Penal establece que 'es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad' y conforme la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la sentencia del Juzgado de lo Penal (Cfr. STS de uno de febrero de 1995), su elemento esencial desde el punto de vista objetivo es la imputación de un hecho delictivo que no se integra por meras atribuciones genéricas, vagas o analógicas de una conducta delictiva, sino que han de imputarse hechos inequívocos, concretos y determinados, precisos en su significación y catalogables criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona determinada.

Así, la indicada doctrina establece que para que concurra este elemento del tipo del delito de calumnia no basta sólo con que la expresión vertida pueda lesionar la dignidad o el honor de las personas, entrando en juego el reseñado conflicto con la libertad de expresión y el derecho a la información, crítica u opinión, lesión ésta que sí puede producirse por achacar genéricamente hechos que pudieran constituir delito, sino que además es necesaria una imputación de un delito específica e individualizada en sus hechos, integrando por sí misma en su contenido el tipo del delito, mas allá de una atribución inconcreta o ambigua de conductas no precisadas en sus elementos. Así pues, las calumnias como delito son aquellas aseveraciones que, lejos de la sospecha o conjetura, contengan la falsa atribución a persona determinada de los hechos y elementos requeridos en la definición de un tipo delictivo, aunque sin necesidad de calificación jurídica por el autor.

Nosotros entendemos, al igual que la Sra. Juez de lo Penal, que en el caso no se dan todos los elementos de la imputación de un delito de cohecho del derogado art. 423 del C. Penal , conforme al cual se sancionaba a 'los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieran o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos', y el hecho de que la publicación se refiera a 'comprar', que en su primera acepción significa obtener algo por dinero, y que pudiera entenderse referido a la voluntad política del destinatario, dado el cargo que ostentaba, de una forma tan vaga, ya que ni siquiera se habla de votos o de actuaciones propias del ejercicio de su función, en ningún caso lo consideramos lo suficientemente concreto como para configurar un delito de cohecho, al no atribuirse una acción específica al querellante que cumpla con los requisitos del delito de calumnia, ya que incluso en el hipotético supuesto de contratar de forma remunerada a un diputado de la Asamblea de la Ciudad Autónoma de Ceuta, que además ejerce como abogado, en donde se supone que habría una reciprocidad de prestaciones, no puede calificarse sin más como dádiva o presente, siendo necesario para constituir calumnia una atribución de hechos más delimitados sin que, por otro lado, de la simple expresión publicada pueda inferirse con la certeza que requiere una condena penal, que el querellante persiguiera el fin de corromper a dicho diputado, no debiendo confundirse aquello que pueda adolecer de una falta de ética, cuando con estas actuaciones se funciona en la actividad publica en atención a relaciones o confianzas con los responsables políticos, con lo que sería un verdadero delito de cohecho.

Por todo lo expuesto y en aras a las múltiples inferencias que pueden extraerse de la frase cuestionada, llegamos a la conclusión de que la conducta enjuiciada no es plenamente configuradora de todos los elementos del tipo del delito de calumnia, lo que impone la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Bernardino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de esta Ciudad con fecha 28/09/2011 , en la causa a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la indicada resolución, declarando de oficio las costas de esta

alzada.

Esta sentencia es firme.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-