Sentencia Penal Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 9/2012 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 31

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS

DON LUIS CASERO LINARES

Dª DOÑA PILAR ASTRAY CHACON

DON ALFONSO MORENO CARDOSO

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En Ciudad Real a veintitrés de febrero del dos mil doce. -

Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado num.490/10 del Juzgado de lo Penal num.3 de Ciudad Real, seguidos por el delito de tenencia ilícita de armas, contra Nemesio , mayor de edad, con DNI num. NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones. Representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales Sra SANZ TEJEDOR y defendido por el Letrado Sr. JUAN JOSE LOPEZ GARCIA. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, Doña MARIA JESUS ALARCON BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO : Que, con fecha nueve de marzo del dos mil once, el Juzgado de lo Penal número de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:"

Sobre las 13:15 horas del día 8 de noviembre de 2.008, cuando el acusado Nemesio , mayor de edad y con antecedentes pneales no computables en la presente causa, circulaba dirección a Puertollano, conduciendo el vehículo Nissan Patrol, matrícula BX-....-D , a la altura del Km. 6,5 perteneciente al término municipal de Hinojosas de Calatrava , fue interceptado por una patrulla de la Guardia Civil al comprobar la existencia contra el mismo de una orden en vigor de búsqueda, detención y personación, expedida por le Juzgado de lo Penal num. 1 de Ciudad Real, en el seno de la Ejecutoria 73/04 procediendo a su detención, ocupándole en el interior del vehículo una escopeta marca Pioner (FSC), calibre 12, modelo SP ( cañones superpuestos ), número de fabricación NUM001 , amparada con guía de pertenencia NUM002 .

Así mismo, el acusado tenía en su poder en su domicilio sito en C/. PLAZA000 num. NUM003 , de Puertollano las siguientes armas, que el citado día, con consentimiento del acusado, le fueron retiradas por la fuerza actuante :

-Una escopeta marca ML, calibre 12, modelo PR ( Cañones paralelos ) número de fabricación NUM004 , amparada con guía de pertenencia NUM005 .

-Una escopeta marca Hispano Inglesa, calibre 12, modelo PR (cañones paralelos) número de fabricación NUM006 , amparada con guía de pertenencia NUM007 .

-Un rifle marca Ruger, calibre 7 mm, modelo NA ( no automático ) num. de fabricación NUM008 , amparado con guía de pertenencia NUM009 .

Las referidas armas reglamentarias se encontraban en buen estado de conservación y uso, careciendo el acusado de las oportunas licencias de armas en vigor tipo "E" ( para escopetas ) y tipo "D" ( para rifle) que habilitan la tenencia y uso de las armas reseñadas por encontrarse caducadas. En efecto, el acusado estaba en posición de la licencia de armas tipo "D" ( para rifles ) expedida con fecha 10.3.2000 y caducaba con fecha 10.3.2005, y de la Licencia de armas tipo "E" ( escopetas ) expedidas con fecha 1.3.2000 y caducada el 1.3.2005.

Con fecha 9.3.2005, el acusado presentó la documentación para la renovación de ambas Licencias en la intervención de armas, expidiéndose una autorización temporal para uso de armas con fecha 15.2.2005, con una validez temporal de tres meses.

Con fecha 12.4.2005, por el Coronel Jefe de la Intervención de Armas de la Zona de Castilla La Mancha, se le denegó al acusado la Licencia de armas tipo "D", por tener antecedentes penales y policiales desfavorables.

Con fecha 28.4.2005, por el Subdelegado del Gobierno de Ciudad Real, se denegó al acusado la Licencia de armas tipo "E" , por los mismos motivos, y tras la interposición por el acusado de recurso de reposición contra la misma, se dictó Resolución de fecha 1 de julio de 2.005 que desestimaba el recurso de reposición contra la resolución recurrida, sin que consta la notificación fehaciente de tales resoluciones al acusado, pese a haberse intentado en numerosas ocasiones, pero de las que tendía conocimiento.

Aún siendo conocedor y consciente de la obligación de constar con la preceptiva autorización para poseer este tipo de armas, pues el acusado es cazador y conocía el trámite reglamentario para obtener la licencia, el acusado tenía en su poder las armas reseñadas in tener la preceptiva licencia, hasta que fueron intervenidas por la Guardia Civil a raíz de estos hechos, tres años después de haber expirado la autorización temporal."

" y fallo:

"Que debo condenar y condeno al acusado Nemesio , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.2º del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE SEIS MESES, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO PASIVO Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES. "

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la Procuradora Sra. SANZ TEJEDOR, en nombre y representación de Nemesio alegando que se ha producido un error en los hechos declarados probados, indebida aplicación del tipo penal del Art. 564 del C. Penal y que alternativamente solicita que le sea de aplicación el tipo penal del 565 del mismo cuerpo legal.

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, Y se deliberó esta resolución.

CUARTO: En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Condenado el acusado en la instancia como autor de un delito o de tenencia ilícita de armas, el recurso que formaliza opone a la corrección del fallo impugnado sendos motivos que invocan error en la apreciación de las pruebas, denuncian infracción de normas del ordenamiento por indebida aplicación del art. 564.1 2 C.P . e inaplicación del Art.565 C.P .

El recurrente no ha aportado ninguna licencia de amas para el uso de de estas, ya que las mismas estaban caducadas.

Es cierto que la Consulta 14/1997 de la Fiscalía General del Estado concluye reputando que el incumplimiento de las renovaciones de la licencia, así como de las revistas de armas para la validez de la guía de pertenencia, no son encajables en el tipo penal del art. 564. 2 C.P . A la luz de los principios informadores del Derecho Penal, no puede desconocerse que el mero incumplimiento formal de trámites de renovación o de la vigencia de un plazo, no tiene relevancia punitiva. Ahora bien, en el caso que se decide no se trata de licencias recientemente caducadas, cuyo titular ha solicitado nueva concesión, y, en su caso, expedición de autorización temporal para su uso, cuyo plazo de validez no sobrepasaría nunca los 3 meses (art.103 R.A .), sino que ha dejado transcurrir tres años desde que se le denegó, por tanto no estamos en el caso no se esta en un periodo de renovación, o inmediatamente anterior a su caducidad.

El recurrente justifica que uso de las armas por cuanto que era su patrocinado desconocedor que habían desestimado el recurso de reposición interpuesto contra la resolución por la que se denegaba la licencia de armas. Cuestión que aún cuando se hubiese verificado tal extremo, en nada afecta a la comisión del delito de tenencia ilícita de armas. Es cierto que se le concedió una licencia provisional por plazo de tres meses en el año 2005. Trascurridos esos tres meses el acusado ya no tenía licencia que le autorizase el uso de las armas. Los hechos se remontan al año 2008, es decir trascurridos tres años desde que le caducó la licencia. No ha realizado ninguna actividad tendente a remover los obstáculos para que se le concediese la licencia y ello por hecho fundamental, era consciente de que no se le autorizaba porque le constaban antecedentes penales, de ahí que entendamos que no ha existido ningún tipo de error, ni por tanto quede relegada la cuestión a un tema meramente administrativo. Versión que quedó perfectamente acreditado por la declaración del acusado en fase de instrucción, que reconoció que no tenía licencia de armas, y le constaba que se lo habían denegado, el hecho de la interposición de un recurso de reposición no suspende el acto. Por tanto carecia de licencia.

SEGUNDO .- como segundo motivo de impugnación alega el recurrente indebida aplicación del tipo penal del Art. 564.2 del C. Penal , al entender que no concurren los presupuestos necesarios, como dice la sentencia del STS de 1 de marzo de 2006 : "El objeto material del delito del art. 564 , lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de pólvora ( STS 8 de febrero de 2000 ).

Señala la citada sentencia de 1 de marzo de 2006 que: "Es un delito de pura actividad, contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario). La doctrina científica y jurisprudencia considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuridicidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el "animus posidendi", esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( STS 14 de mayo de 2003 ).

El arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento pero precisando que para estimar inútil un arma, ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia general y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal".

A la vista de la anterior doctrina sobre el tipo que analizamos, cabe concluir que poseyendo el acusado dos escopetas la primera de la marca ML y la segunda Hispano inglesa, así como un Rifle marca Ruger, en perfecto estado de funcionamiento y apta para disparar, careciendo de los oportunos permisos, tal conducta integra el tipo delictivo del art. 564.1.2 del Código Penal , al tratarse de un arma larga.

Siendo cazador, o habiéndolo sido, como manifestó el acusado, no podía ser desconocedor de que toda arma de fuego requiere, para su lícita posesión -no tratándose de armas de guerra- de las correspondientes licencia y guía, manifestando igualmente que no las tenía pese a que les había caducado la licencia y se le había denegado su concesión en el año 2005.

TERCERO .- Sostiene el recurrente que se ha inaplicado el supuesto de atenuación previsto en el art 565, en el caso de la tenencia ilícita de armas, en tanto que no existe ni un sólo dato que permita deducir la intención de uso.

Debemos recordar que la facultad de apreciar el subtipo atenuado , previsto en el artículo 565 del C.P . cuyo ejercicio se pretende, tiene naturaleza discrecional, por otro lado Jurisprudencialmente se ha exigido en cualquier caso la constancia en el "factum" de alguna de las circunstancias indicadas en la norma, como la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos (Cfr SSTS 19-5-92 , 4-7-94 , 27-4-98 , 20-12-01 ).

En el caso que nos ocupa nada nos indica que el acusado pretenda hacer un uso ilicito de las armas, a lo que habría que añadir que los antecedentes penales que le constan al mismo nada tiene que ver con una conducta agresiva o hubiese hecho uso del arma.

En el caso presente, entendemos que concurren circunstancias especiales que permiten la aplicación del tipo atenuado y en su consecuencia la pena a imponer sería de tres meses a seis meses de prisión. Consideramos oportuno que atendiendo a ello la pena a imponer sería en su mitad inferior y muy próximo al mínimo estos es de cuatro meses de prisión.

CUARTO : Que, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Nemesio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Ciudad Real, anteriormente especificada, debemos revocar y revocamos la meritada resolución en el sentido de "Que debemos condenar y condenamos a Nemesio como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de amas previsto y penado en al Art. 564 en relación con el Art. 565 del mismo cuerpo legal sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidadad penal a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial par el ejercicio del derecho pasivo y al pago de las costas procesales ratificando los demás pronunciamiento contenidos en la sentencia de instancia, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.