Sentencia Penal Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 14/2012 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

Procedimiento nº 6341/2011

Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid.

Rollo de Sala nº 14/012-PA

PONENTE: ILMO. SR. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 31/12

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA (Presidente)

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (Ponente).

D .EDUARDO CRUZ TORRES

En Madrid a veintitrés de marzo dos mil doce

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº 6341/2011, rollo de Sala nº 14/12seguida por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Eleuterio , de nacionalidad española, nacido el 19/08/1.975 en Huelva, con pasaporte español nº NUM000 , representado por la Procuradora Dª Ariadna La Torre Blanco, y defendido por el Letrado D. Ángel Alfredo Arrien Paredes, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoa en virtud de atestado del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas, Sección de Policía Judicial, Grupo de Estupefacientes, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes.

El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código penal , solicitando para el acusado la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 240.000 € de MULTA y costas procesales. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución, o subsidiariamente el tipo básico acorde a la proporcionalidad.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 23/03/2012, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones, interesando la Defensa del acusado subsidiariamente, el tipo básico acorde a la proporcionalidad; e informaron.

Hechos

Se declara probado que sobre las 14.45 horas del día 14 de Octubre de 2.011, el acusado Eleuterio , con pasaporte español nº NUM000 , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas a bordo del vuelo de la Compañía Iberia NUM001 procedente de Lima (Perú), portando en el interior de su cuerpo un total de 100 cuerpos ovalados que contenían una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, en una cantidad de 1.070.1 gramos y con una pureza del 83,5%, que en el mercado ilícito habría alcanzado un valor de 126.009,50 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Con relación a la nulidad interesada por la Defensa, con respecto de la cual el Ministerio Fiscal ha manifestado su oposición, consta en las actuaciones que promovido incidente nulidad fue resuelta en sentido negativo por el Juzgado de Instrucción mediante Auto de fecha 3 de febrero de 2012, sin que se interpusiera recurso con respecto del mismo.

En el atestado se hace referencia al lugar de procedencia, habiendo tenido casos similares que dieron positivo los funcionarios policiales tienen motivos bastantes para pensar que el ahora acusado pudiera ser portador de algún tipo de sustancia estupefaciente. Que habiendo informado al pasajero de la intención de realizar una inspección sobre el equipaje y de su propia persona, el ahora acusado accede voluntariamente. Que se le traslada a la Sala de Rayos X donde voluntariamente se le practica una radiografía apreciándose la existencia de cuerpos extraños en el interior del organismo pudiendo tratarse de envoltorios de cocaína. Que se procede a comunicar con el Colegio de Abogados para la designación de abogado, pues en la información de derechos se indica que desea abogado de oficio. También se hace constar que al llevar alojados en su organismo cuerpos extraños se acuerda que sea trasladado urgentemente al Hospital Gregorio Marañón de Madrid, quedando ingresado en el Módulo de Custodia de dicho centro hospitalario. Obra también que los Policías del Grupo Operativo de Estupefacientes se personan en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid donde se encuentra ingresado el detenido, procediendo a realizar la prueba de Narcotest a la sustancia contenida en los primeros envoltorios expulsados, dando positivo a cocaína. Consta que en fecha 14 de octubre de 2011 el Juzgado de Instrucción acordó que se le recibiera declaración una vez que desaparezca la situación de riesgo para la salud, convocándose al Ministerio Fiscal y Defensa para resolver sobre la situación del detenido, comparecencia que se celebra el mismo día 14, con la asistencia del Letrado de la Defensa. Informado el Juzgado de Instrucción del alta médica, es oído en el Juzgado el ahora recurrente el día 25 de octubre de 2011, previa información de sus derechos y de los hechos, y con la asistencia del Letrado por él designado. Consta la notificación al imputado de la ratificación de la prisión decretada.

Recoge la Sentencia 242/1999 de 5 de junio de 1999 dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid que". . . , conviene traer a colación reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera suficiente para realizar registros corporales las sospechas que tenían las fuerzas de seguridad sobre el comportamiento del imputado en relación con delitos de tráfico de drogas, sospechas que se basan en las reglas de experiencia policial que les permiten apreciar la relevancia de datos y circunstancias y que obedecen en muchos casos a un silogismo que no resulta fácil de expresar, quedando legitimada su actuación en virtud de lo preceptuado en los arts. 11. f ) y g) de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ( SSTS 15-1V-1993 , 20 Dic. 1993 , 4 Feb. 1994 , 23 Feb. 1994 , 27-IV-1 994 , 2 Feb. 1996 y 20 Feb. 1998 , entre otras).

Dentro de este apartado aparecen también algunas resoluciones del Tribunal de Casación en las que incluso se convalidan registros corporales en los que no se objetivan en la causa datos experienciales susceptibles de configurar el concepto de sospecha policial fundada, es decir, que permitan inferir razonablemente la existencia de un delito ( SSTS 26 Mar. 1993 , 15 Abr. 1993 , 20 Dic. 1993 , 23 Feb. 1994 y 15 Nov. 1994 ). Puede, por tanto, afirmarse que la doctrina jurisprudencial opera con criterios de notable laxitud a la hora de fijar las exigencias del componente cognoscitivo de la sospecha policial, conformándose con la mera capacidad intuitiva del funcionario, sin que se requiera una transcripción de datos objetivos que justifiquen la solidez cognoscitiva ni la racionalidad, por tanto, de las sospechas policiales."

Además, en absoluto se precisa del consentimiento del imputado para la aprehensión de los cuerpos expulsados por el mismo, siendo lo procedente su recogida para el posterior análisis ante la sospecha fundada de que podría tratarse de cocaína, como así resultó, siendo puesta a disposición judicial por conducto de Farmacia para que se procediera a su análisis cualitativo y cuantitativo.

En consecuencia, no se considera por la Sala que se haya producido indefensión material alguna que justifique la nulidad solicitada por la Defensa.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

El Policía Nacional con nº NUM002 manifiesta que detuvieron al acusado en un control aleatorio, se trataba de un vuelo procedente de Lima, le hicieron una prueba radiológica que dio positiva.

Como perito se ratifica en la tasación realizada.

La perito de Farmacia se ratifica en el informe que obra en las actuaciones que contiene como resultado en 1070,1 gramos de cocaína con una riqueza media de 83,5%; declara que el análisis se ha realizado según el procedimiento reglamentario, no teniendo duda alguna sobre su naturaleza y pureza; que la muestra analizada es representativa; y que hay un coeficiente de variación de un más menos cinco por ciento, cuya cuantificación puede efectuarse mediante sencillo cálculo porcentual.

El resultado del análisis de la sustancia que le fue intervenida en el interior del organismo al acusado prueba la posesión de cocaína por parte del mismo con la intención de ser destinada al tráfico, lo que admite en su declaración judicial incorporada a la causa, aún cuando se acogiese en juicio a su derecho a no declarar.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal cuando se refiere a sustancias que causan grave daño y artículo 369 n.º5 del mismo Texto Legal por la notoria importancia de la cocaína objeto del delito que supera el límite jurisprudencial para su apreciación de los 750 gramos, por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la hecho salud integra el precitado delito. Sin que la variación de un menos cinco por ciento referida por la perito de Farmacia afecte a dicha apreciación de notoria importancia, ante la cantidad y riqueza media que resulta del análisis efectuado.

CUARTO.- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Eleuterio , a tenor del art. 28 del Código Penal .

QUINTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por lo que con relación a la individualización de la pena de prisión hay que estar a lo previsto en el artículo 66.6 del actualmente vigente Código Penal ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, teniéndose en cuenta en su concreción la ausencia de constancia de antecedentes penales y la cantidad de cocaína y su pureza objeto del delito.

Por lo que se va a imponer una pena de siete años de prisión.

Con relación a la pena de multa se fija atendiendo al valor de la droga conforme prevé el artículo 368 del Código Penal ; estándose en cuanto a dicho valor a la información que sobre tasación de droga realiza el Grupo de estupefacientes de la Sección de Policía Judicial sobre los beneficios que alcanzaría en el mercado ilícito, ratificado en el Acto del Juicio por el Policía Nacional con nº NUM002 .

Por lo que se considera procedente imponer la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal de 240.000 euros, atendiendo en su concreción a que no se aprecia una situación económica problemática y la cantidad y pureza de la cocaína objeto del delito.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede la destrucción de la sustancia decomisada de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal.

SEXTO - Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Eleuterio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y con notoria importancia, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 240.000 euros; con la obligación de abonar el pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda la destrucción de la sustancia decomisada de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará a la acusada todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.