Sentencia Penal Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 70/2010 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 2

C/ SANTIAGO DE COMPOSTELA N.96

Tfno.: 91.4934541/914934453 Fax: 91 493 45 39

N.I.G: 28000 25 2 2010 7029838

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Rollo: 70 / 2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 30 de 28079

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 1769 /2006

Lugar de los hechos: MADRID

Contra: Horacio , Jenaro

Procurador/a: MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ

Abogado/a: CARLOS MANUEL FERNANDEZ DE VILLALOBOS, ANGEL OLMOS LARREA

S E N T E N C I A Nº 31/2012

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dña. Carmen Compaired Plo

Magistrados:

D. Luis Antonio Martínez de Salinas Alonso

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a treinta de Enero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 1769/2006 del Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Madrid, seguida por supuesto DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA contra Horacio , con nacionalidad española, DNI NUM001 , nacido en Montevideo (Uruguay) el 24 de mayo de 1964, hijo de Luis y de Luisa Clotilde, con domicilio en Madrid, sin antecedentes penales, y contra Jenaro , con DNI NUM002 , nacido en Tavernes de Valldigna (Valencia) el 7 de febrero de 1970, hijo de Luciano y de Teresa, con domicilio en Madrid, sin antecedentes penales. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. Agustín Herrero Alonso, el primer acusado representado por el Procurador Miguel Ángel Baena Jiménez y defendido por el Letrado D. Carlos Manuel Fernández, y el segundo acusado representado por el Procurador María Concepción Hoyos Moliner y defendido por el Letrado Sr. Olmos Larrea. La acusación particular que venía ejerciendo la mercantil CANELAS CINCUENTA S.L. se retiró del procedimiento con anterioridad a la celebración del juicio oral. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, consideró que los hechos eran constitutivos de un presunto delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 250.1.6º del Código Penal , y reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Horacio Y Jenaro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, diez meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago y costas.

SEGUNDO .- Las defensas de los acusados consideraron que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos.

Hechos

Los acusados Horacio , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jenaro , con DNI NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, venían prestando servicios desde el año 2001 para la discoteca JOY ESLAVA, sita en la calle Arenal nº 11 de Madrid, en la que durante el año 2006 ejercían de primer y segundo "maître" respectivamente.

No ha resultado debidamente acreditado que durante el desempeño de sus respectivos puestos en dicha discoteca, los acusados dieran instrucciones a los camareros para que introdujeran en el bote de las propinas una parte del importe de las consumiciones que efectuaban los clientes, ni que de esta forma hubieran defraudado la cantidad de 496.592,41 euros.

La referida imputación constituyó el motivo que determinó el despido de los dos acusados, que fue posteriormente declarado improcedente por la jurisdicción social.

Fundamentos

PRIMERO .- Aunque el Ministerio Fiscal imputa a los acusados un presunto delito de apropiación indebida, al atribuirles la conducta de haberse apoderado de una cantidad superior a los 496000 euros en el desarrollo de los puestos de responsabilidad que ambos ejercían en la Discoteca Joy Eslava de Madrid, dando instrucciones a los camareros para que desviaran parte del importe de las consumiciones de los clientes al bote de las propinas, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han resultado insuficientes para acreditar dicha imputación.

Además de que los acusados han negado haber efectuado la conducta que se les imputa, y han alegado que fueron despedidos por ese motivo y que sus respectivos despidos fueron declarados improcedentes, ninguno de los testimonios que hemos escuchado en el acto del plenario han servido para acreditar que los acusados hubieran desarrollado tal ilícita actuación.

Contamos en primer lugar con el relevante testimonio de Carlos Daniel , que pese a ser el empresario propietario de la Discoteca en la que supuestamente se produjeron los hechos, y quien, como legal representante de la empresa Canelas Cincuenta S.L., presentó la denuncia que ha dado lugar a las actuaciones, ratificada en el plenario, muy pocos fueron los datos que pudo aportar para sustentar la imputación.

Manifestó que él no estaba personalmente en la discoteca, que la información se la facilitó el director de sala, por lo que decidió realizar una encuesta entre el personal con la finalidad de que le indicaran si habían advertido alguna irregularidad en la gestión del cobro de las consumiciones. Que tras la valoración del resultado de dicha encuesta tuvo la sensación de que podían estar produciéndose irregularidades, por lo que decidió presentar la correspondiente denuncia.

El testigo aclaró que no tenía conocimiento de que se hubieran producido distracciones de dinero desde el año 2001, y que tampoco había tenido acceso a los datos de la Sociedad Gestora de la discoteca que fueron facilitados al perito directamente por personal de su compañía, que daba por buena la información facilitada pero sin conocimiento directo de la misma.

Declaró que era cierto que había desfases importantes en los ingresos de los distintos años, pero que en su sector hay normalmente muchas variaciones y que los ingresos dependen mucho de lo que suceda en la ciudad de Madrid, precisando que una vez que detectaron la supuesta irregularidad y que pusieron mayores mecanismos de control, tampoco se produjo un notable incremento en las recaudaciones sucesivas.

El testigo acabó manifestando que pasado el tiempo no tenía la misma percepción de los hechos, y que no podía seguir asegurando que los acusados hubieran sido realmente los responsables de las actuaciones denunciadas.

El testigo Anton , quien también ostentaba el cargo de segundo "maître" del establecimiento a la fecha de los hechos, manifestó que únicamente tenía conocimiento de los mismos por los rumores escuchados en la propia discoteca, pero que nunca había visto de forma directa que los acusados dieran instrucciones para que se desviara una parte de lo cobrado por consumiciones al bote de las propinas.

Aunque el testigo Blas , camarero del establecimiento a la fecha de los hechos, comenzó señalando que en un par de ocasiones escuchó al acusado Jenaro que le decía a algún camarero que ingresara una parte de alguna consumición al bote de las propinas, señaló a continuación que no podía precisar a qué camarero se lo habría dicho, ni asegurar que esas cantidades procedieran realmente del cobro de consumiciones, ni descartar que pudieran provenir de alguna gratificación.

Damaso , que en el año 2006 era el director de la discoteca Joy Eslava, tampoco pudo aportar con su testimonio en el plenario ningún dato esclarecedor de los hechos, al manifestar que ningún camarero le dijo que hubiera recibido instrucciones de los acusados para que desviaran fondos de las consumiciones al bote de las propinas, ni había visto que aquellos hubieran dado tales órdenes.

Por su parte, Ezequiel manifestó que ni como camarero ni como jefe de rango, había visto que los acusados facilitaran instrucciones de esa naturaleza a alguna de los camareros, ni él las recibió personalmente.

En el mismo sentido se pronunciaron los testigos Germán y Ignacio .

Aunque el testigo Lucas reconoció que en fase de instrucción había declarado que uno de los acusados le había dicho que metiera dinero de consumiciones en el bote de las propinas, a continuación aclaró que seguramente lo interpretó mal, porque fue en una sola ocasión, le dijo que de tres copas metiera una y él no lo hizo, resultando contradictoria su declaración por cuanto que lo primero que manifestó el testigo en el juicio oral, fue que nunca había recibido instrucciones de los acusados para que llevara a cabo tal actuación.

Finalmente, tampoco las declaraciones prestadas en instrucción por los testigos Pablo y Secundino , cuya introducción a través de su lectura en el plenario fue solicitada por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba que permita sustentar la culpabilidad de los acusados. En el caso del testigo Pablo , porque ni siquiera se puede valorar su declaración instructora al haber sido prestada sin la asistencia de los letrados defensores de los acusados, y por tanto, sin garantizar la necesaria contradicción que en estos casos viene exigiendo la constante y reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 14 de noviembre de 2006 , entre otras.

Y en cuanto al testimonio de Secundino , si bien en este caso se habría garantizado el principio de contradicción de las partes, su declaración no es en modo alguno esclarecedora de los hechos, apreciándose relevantes contradicciones que impiden que constituya una prueba de cargo frente a los acusados, máxime si se pone en relación con el resto de las pruebas practicadas.

Finalmente, tampoco las pruebas periciales han permitido despejar las razonables dudas que surgen de la valoración del resto de la prueba, sobre todo porque ambos informes parten de la información que les facilitó la empresa y de las variaciones que apreciaron en los ingresos y en las propinas de los distintos años partiendo de un año base. La fiabilidad de estos informes debe ponerse en cuestión si tenemos en cuenta lo declarado por el propio representante legal de la empresa que facilitó a los peritos toda la información, al indicar que las variaciones de los ingresos y de las propinas entre los distintos años podían deberse a factores ajenos a cualquier actuación defraudatoria de los acusados, especialmente a lo que ocurría en la ciudad de Madrid. Por otra parte, uno de los peritos reconoció a preguntas del Ministerio Fiscal, que se partía de una hipótesis y que de utilizar otra podrían haberse obtenido resultados distintos.

SEGUNDO.- Por todo lo expuesto, las razonables dudas que al respecto surgen no pueden sino resolverse a favor de los acusados, en aplicación de los principios constitucionales de in dubio pro reo y de presunción de inocencia, debiendo decretarse su absolución con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas y alzando las medidas cautelares que pudieran haberse adoptado frente a los mismos.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Horacio Y Jenaro , del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Déjense sin efecto las medidas cautelares que pudieran haberse adoptado frente a los acusados.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.