Sentencia Penal Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 153/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 30ª

Rollo: RP 153/2011

Juicio Oral n.º 629/2007

Juzgado Penal n.º 2 Bis Alcalá de Henares

S E N T E N C I A n.º 31/2012

MAGISTRADO/AS

María Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 24 de enero de 2012.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Begoña contra la Sentencia n.º 770 de 15-12-2010 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 2 Bis de Alcalá de Henares .

La apelante estuvo asistida del Letrado del ICA de Alcalá de Henares en la persona de D/a. Miguel Fernández Cosme, colegiado/a n.º 1.999.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

" Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que, Begoña , (mayor de edad, sin antecedentes penales, nacional de Guinea Ecuatorial, carente de residencia legal en España), con evidente propósito de obtener un beneficio ilícito, sobre las 18 horas del día 13 de junio de dos mil seis, se dirigió al establecimiento comercial que la cadena "Master" tiene en la calle Londres número 62 de Torrejón de Ardoz, pretendiendo adquirir un televisor de 42", de la marca Philips, valorado en más de cuatrocientos euros, mediante su financiación, aportando para ello una fotocopia plastificada y en color de un permiso de residencia y trabajo, con el número NUM000 , (que pertenece a una ciudadana rumana), en el que constaba el nombre de Vanesa , como natural de Mali, con una fotografía de una mujer de color que no era la de Begoña , una nómina de la empresa ServiPack S.A., en la que figuraban en los datos del trabajador, el mismo nombre y N.I.E., y una cartilla de La Caixa, también con esos datos, y, con esos mismos datos, se rellenó el contrato de préstamo mercantil con el Banco Cetelem, no logrando su objetivo al percatarse la entidad financiera de que la citada documentación, no correspondía con su titular.

No se considera acreditado que la Sra. Begoña tuviera conocimiento de la falsedad del permiso de trabajo y residencia, de la nómina y de la cartilla que presentó.

Las Diligencias Previas 1000/2006 se incoaron con fecha 14 de junio de dos mil seis, y se recibieron en el Juzgado de lo Penal número dos de Alcalá de Henares el 10 de diciembre de dos mil siete ".

II . La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"Absuelvo a Begoña del delito de falsedad en documento oficial del que venía acusada.

Condeno a Begoña , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable de:

1.- Un delito de falsedad mercantil del artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1 y 3° del mismo Código , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a las penas de de SEIS MESES DE PRISION y multa de SEIS MESES con una cuota diaria SEIS EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

2.- Un delito intentado de estafa de los artículos 248.1 , 249, 16 y 62 del Código Penal , a la pena de TRES MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION.

Y, al abono de las costas causadas en este procedimiento ".

III. La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria en cuanto al delito de falsedad en documento mercantil.

IV. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Uno sólo es el motivo de impugnación. Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del arts. 390.1 y 3 y 392 CP .

En síntesis, alega que el documento mercantil no llegó a formalizarse en tanto que no llegó a ser firmado por la apelante. Sólo unos datos rellenados por una empleada del establecimiento.

Tiene en parte razón el recurrente.

Parafraseando a la Sección 1ª de la AP de Guipúzcoa (S 283/2008, de 23-10 ), " El delito de falsedad en documento mercantil trata de tutela la seguridad del tráfico jurídico. Por ello, adquiere la cualidad de típica la conducta de alteración de un documento mercantil (antijuricidad formal) que nova alguna de las funciones (probatoria, de perpetuación y de garantía) asignadas al documento (antijuricidad material). Si concurren ambos elementos, el delito existe, siendo preciso, además, para su consumación que el documento se introduzca en el tráfico jurídico. Si tal introducción no se produce estaremos ante una tentativa - artículo 16.1 CP EDL1995/16398 - dado que el sujeto activo practica todos los actos ejecutivos que objetivamente deberían producir el resultado típico y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ".

Así las cosas, en el caso presente cierto que el "Contrato de préstamo mercantil" objeto del delito de falsedad (sobre grapado entre los folios 27 y 28) no está firmado por la recurrente, pero no lo es menos que sí están rellenadas las casillas con los datos personales relativos al documento presentado para obtener tal financiación. Por consiguiente la alteración del documento ya estaba consumada. Otra cuestión es que no produjera consecuencias en el tráfico jurídico, razón por la que el delito se cometió en grado de tentativa.

Dicho lo cual, habrá que distinguir si la tentativa es acabada o inacabada, pues tal determinará, según nuestra jurisprudencia ( STS 82/2009, de 02/02 , FJ-3º),

el descenso en uno o dos grados de la pena señalada al delito.

Desde este punto de vista la tentativa será inacabada cuando el autor no ha ejecutado todavía todo lo que, según su plan, es necesario para la producción del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que ésta tenga lugar.

Por el contrario, la tentativa será acabada cuando el autor durante la ejecución al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte.

Mayoritariamente se toma también en cuenta para efectuar la distinción, la teoría de la consideración individualizada que toma en cuenta si el autor ha considerado los actos realizados como para la producción del resultado o no. Así si el autor realiza el acto juzgándolo adecuado por sí para consumar el delito, la tentativa será acabada.

No obstante, la STS 166/2004, de 16 de febrero entiende que de acuerdo con nuestros precedentes la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado. Con lo cual se objetivizan los criterios de distinción.

Por su parte la sentencia núm. 28/2009, de 23 de enero , entiende que se debe seguir la teoría mixta, dado que el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y que la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Y que en aquellos casos en que la acción se condiciona a la intensidad que despliega su autor, o incluso a la reiteración de actos delictivos, de modo que puede detenerse su curso causal por el desistimiento del agente, sea este voluntario con los efectos del art. 16.2 CP , o involuntario, se construye una propia tentativa, que será en tal caso inacabada.

Aplicando esto al supuesto de autos, la conducta de la recurrente no cabe más que entenderla acabada. En efecto, una vez entregada la documentación a nombre de un tercero para formalizar el contrato de préstamo mercantil, la empleada rellenó las casillas con todos sus datos en la creencia de que se trataba de la misma persona, lo que equivale a un acto que hubiera podido producir el resultado deseado.

Lo expuesto determina la estimación parcial del recurso de apelación, revocando pues parcialmente la sentencia de instancia para estimar cometido en grado de tentativa el delito de falsedad en documento mercantil.

Se mantiene la cuota diaria en ambas penas multa.

SEGUNDO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por Begoña contra la Sentencia n.º 770 de 15-12- 2010 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 2 Bis de Alcalá de Henares, condena que queda así revocada parcialmente en los siguientes términos:

- Condenamos a Begoña como autora de un delito de falsedad de documento mercantil en grado de tentativa, a las siguientes penas:

- Tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Multa de tres meses con una cuota diaria de cuatro euros, apercibiéndole que queda sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid a 24 de Enero de 2012. Repito Fe.