Sentencia Penal Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

SUMARIO Nº 2/2009.

ROLLO DE SALA Nº 1/2011.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 DE FUENLABRADA.

S E N T E N C I A Nº 31/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª JULIAN ABAD CRESPO

En Madrid, a 25 de enero de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1/2011, por delito de lesiones, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra: Herminio , nacido el 27 de enero de 1988, hijo de Andrés y de María del Mar, natural de Leganés, vecino de Fuenlabrada, con D.N.I. nº NUM000 de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Dª. María Ángeles Martínez Fernández y defendido por el Letrado D. José Javier Moral Lamela; y Melchor nacido el 19 de diciembre de 1986, hijo de Manuel y de Manuela, natural de Madrid, vecino de Casarrubios del Monte (Toledo), con D.N.I. nº NUM001 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Dª. Pilar Azorín Albiñana López y defendido por el Letrado D. Abel Isaac de Bedoya. En el que han sido parte el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Teodoro , Luis Enrique , Alonso y Cayetano , todos ellos representados por el Procurador D. José Antonio Sandin Fernández y defendidos por la Letrada Dª Aida Patricia Pino García. Teniendo lugar el juicio los días 18 y 19 de enero de 2012. Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - El Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones con pérdida de dos sentidos previsto y penado en el artículo 149- 1ºdel Código Penal , y de una falta de lesiones prevista en el artículo 617-1º del Código Penal .

Estimando como criminalmente responsable del delito de lesiones al procesado Herminio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas. Por vía de responsabilidad civil que indemnice a Teodoro en 13.000 euros por las lesiones, en 230.000 euros por las secuelas, y en 80.000 euros por la incapacidad laboral.

De la falta de lesiones estimo que era criminalmente responsable el acusado Melchor , solicitando se le impusiera una pena de un mes multa con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas, así como al pago de las costas. Por vía de responsabilidad civil que abone a Cayetano la suma de 3.740 euros por las lesiones.

SEGUNDO . - La Acusación Particular, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de: un delito de lesiones con pérdida de dos sentidos del artículo 149 del Código Penal , cometido en la persona de Teodoro ; un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del Código Penal , cometido sobre la persona de Luis Enrique ; una falta de lesiones del artículo 617-1 del Código Penal , cometida sobre la persona de Alonso , y de una falta de lesiones del artículo 617-1 del Código Penal , cometida sobre la persona de Cayetano . Estimando como criminalmente responsables de los indicados delitos y faltas a los procesados Herminio y Melchor con la concurrencia en ambos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de alevosía y de abuso de superioridad establecidas en el artículos 22-1 y 2 del Código Penal , solicitando se impusiera a cada uno de ellos las penas siguientes: por el delito de lesiones del artículo 149 CP la de 12 años de prisión; por el delito de lesiones del artículo 150 CP , la de 6 años de prisión; y por cada una de las dos faltas de lesiones del artículo 617-1 CP la de dos meses multa con cuota diaria de 30 euros. Así como al pago del as costas causadas. Por vía de responsabilidad civil que indemnicen de forma conjunta y solidaria: a Teodoro en 6.280 euros en concepto de los días invertidos en la estabilización de las lesiones, 208.877Ž49 euros en concepto de secuelas, 60.000 euros por incapacidad permanente total, y 70.000 euros por daños morales complementarios; a Luis Enrique 1.200 euros por los días de estabilización de las lesiones y 6.250Ž14 euros por las secuelas; a Alonso 450 euros por los días invertidos en la estabilización de las lesiones; y a Cayetano 2.800 euros por los días invertidos en la estabilización de las lesiones, 160 euros por los días no impeditivos y 2.095,92 euros por las lesiones.

TERCERO .- Las Defensas de los procesados Herminio y Melchor en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

SE DECLARA PROBADO : que sobre las 7 horas del día 16 de septiembre de 2006, por causas que se desconocen, se produjo una reyerta multitudinaria en la calle la Plaza de Fuenlabrada, en el curso de la cual el acusado Melchor , mayor de edad y sin antecedentes penales, golpeó a Cayetano , propinándole patadas cuando este se encontraba en el suelo, ocasionándole lesiones consistentes en policontusiones y herida superficial en mano derecha, que precisaron de una primera asistencia médica y de las que curó a los 35 días, 33 de ellos con impedimento para el desarrollo de sus ocupaciones habituales. Mientras el acusado Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otros dos individuos no identificados procedía a golpear a Teodoro , propinándole una serie de patadas en la cabeza cuando se encontraba tirado en el suelo, ocasionándole lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico con rotura de la base del cráneo, hemorragia subaracnoidea difusa y neumoencefalo y contusión parenquimotasa frontal izquierda, de las que curó a los 75 días en los que preciso de asistencia médica especializada, de los que en 14 de ellos estuvo hospitalizado, quedándole como secuelas: cofosis bilateral, anosmia, síndrome postconmocional y trastorno orgánico de la personalidad de carácter leve.

En la indicada reyerta resultó también lesionado Alonso , que sufrió lesiones en zona frontal izquierda y malar derecha y tumefacción leve en dichas regiones, de las que curó tras una primera asistencia médica a los 5 días, 4 de ellos de impedimentos para sus ocupaciones habituales. No constando en autos quienes fueron las personas que le agredieron.

Finalmente resultó lesionado Luis Enrique , quien sufrió herida inciso contusa infrarrotuliana derecha, erosión en puente nasal, contusión nasal, dos erosiones retroauriculares con hematoma, lesiones de las que curó a los 15 días, precisando de asistencia médica consistente en la extracción de trozo de cristal en rodilla derecha, y quedándole como secuela la perdida de tres piezas dentarias. Tampoco consta la identidad de la persona o personas que le agredieron

Fundamentos

PRIMERO . - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

1º Un delito de lesiones previsto y penado en el artículos 149-1º del Código Penal , cometido en la persona de Teodoro , al concurrir en el caso concreto todos y cada uno de los elementos del tipo del injusto: una agresión dolosa que ocasiona en el lesionado la pérdida de dos sentidos. El olfato y el oído.

Así se acredita penamente del parte del médico forense unido a los folios nº 102, 347 y 348 y 494 de las actuaciones, en los que constan las lesiones sufridas por Teodoro consistentes en traumatismo craneoencefálico con rotura de la base del cráneo, hemorragia subaracnoidea difusa y neumoencefalo y contusión parenquimotasa frontal izquierda, que como secuela ocasionan cofosis bilateral, anosmia, que implican la pérdida del sentido del oído y del olfato, síndrome postconmocional y trastorno orgánico de la personalidad de carácter leve.

Igualmente de las declaraciones de los testigos Hortensia , Emiliano y Higinio , se constata como dicha lesiones son consecuencia de una agresión de la que Teodoro es objeto por parte de tres personas. Así estos tres testigos son concluyentes y coincidentes en un todo al reseñar como ven a varios sujetos propinar todo tipo de patadas a Teodoro cuando este se encuentra tirado en el suelo.

Finalmente es indiscutible el dolo de lo sujetos activos de causar las lesiones y las perdida de los sentidos que sufre Teodoro , pues éstas son la consecuencia lógica de la agresión en la que se propinan reiteradamente patadas en la cabeza de la víctima aún cuando yace inerte en el suelo, con tal fuerza y violencia que se le ocasiona la rotura de la base del cráneo, por lo que en la mejor de las interpretaciones posibles para los autores de la agresión, estos necesariamente tuvieron que representarse la más que probable consecuencia y aceptar la pérdida de los dos sentidos indicados, lo que implica una manifestación típica del dolo eventual. A este respecto conviene recordar con la sentencia del Tribunal Supremo nº 902/2008, de 9 de diciembre que el tipo penal del art. 149 CP no exige el dolo directo, es decir, que el agresor haya actuado con el decido propósito de producir un determinado resultado lesivo a una persona; pues, para la comisión de dicho delito, es suficiente que dicho resultado sea normalmente previsible y el agresor no obstante el evidente riesgo de producirlo haya llevado a cabo su agresión. En iguales términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo nº 769/2009, de 9 de julio " El delito de lesiones dolosas, como dijimos en la STS de 16 de junio de 2.004 , significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la integridad física y, más concretamente, la pérdida de un miembro principal es decir, realizar lo suficiente para poder explicar un resultado como el efectivamente producido, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas)"·.

2º.- Una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617-1 del Código Penal cometida en la persona de Cayetano al quedar plenamente acreditado todos los elementos del tipo: agresión dolosa, tal y como declaran los agentes de la policía municipal que declaran en el acto de la vista que son concluyentes y coincidentes en un todo al referir como al llegar al lugar de los hechos ven al sujeto activo propinar patadas al lesionado Cayetano . Constando igualmente como este sufrió lesiones que precisa para su sanidad de una sola asistencia médica, tal y como consta de los informes del Médico Forense unidos a los folios nº 25 y 496 de las actuaciones.

SEGUNDO. - Respecto de las lesiones sufridas por Luis Enrique , lo único que queda probado del informe Médico Forense unido al folio nº345 de las actuaciones es la existencia de las lesiones en Luis Enrique consistentes en dos erosiones retroauriculares con hematoma, pérdida parcial de tres incisivos (1 inferior y 2 superiores) susceptibles de tratamiento odontológico, luxación mandibular, lesión a nivel del dorso nasal que deja cicatriz, y cicatriz en rodilla izquierda.

Mas allá nada se prueba en el acto del juicio oral, pues no existe ningún testigo que presenciara como se causan tales lesiones, ni que vieran que las mismas tengan su origen en una agresión, pues ni siquiera el lesionado Luis Enrique refiere darse cuenta de la existencia de una agresión, reseñando que estaban tomando algo y estaban hablando y no se acuerda hasta que se levantó del suelo, que no sabe quien le golpeó.

En esta absoluta parquedad probatoria difícilmente podrían calificarse los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del Código Penal . Máxime cuando se desconoce el grado de afectación de los tres incisivos dañados, si han sido o no reparados, o en su caso, en que haya podido consistir la reparación. A este respecto recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 838/2010, de 6 de octubre como el Acuerdo Plenario de ese Alto Tribunal de 19 de abril de 2.002, estableció que si bien la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 C.P . como deformidad, este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado, aunque en todo caso el resultado será constitutivo de delito y no de falta. Consecuencia de este Acuerdo Plenario ha sido la flexibilización del concepto "deformidad" tradicional que consistía en "toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista" ("ad exemplum", STS de 17 de noviembre de 1.990 ). Y que, cuando afecta al rostro, la "deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es, por tanto, visible y permanente, alterando peyorativamente la armonía de los rasgos faciales". En la actualidad, por tanto, los Tribunales de Justicia habrán de pronunciarse sobre si el supuesto de hecho objeto de su enjuiciamiento puede enmarcarse en la "menor entidad" de la deformación a que se refiere el Acuerdo Plenario citado y que, en su caso, permitiría la exclusión del art. 150 y la aplicación del tipo básico del 147 C.P . Y, con tal finalidad, habrán de ponderarse estos parámetros: a) la relevancia de la afectación; b) la situación o estado que tuvieran anteriormente las piezas afectadas, pues no es lo mismo que se trate de piezas sanas o que previamente ya estuvieran deterioradas; c) la posibilidad de la reparación, debiéndose tener en cuenta la complejidad del procedimiento y el costo económico del mismo, así como las incomodidades y padecimientos que hubiera que soportar el lesionado.

En todo caso lo realmente relevante es que no se practica en el acto del plenario ninguna prueba que permita atribuir la causación de tales lesiones a ninguno de los dos acusados en la presente causa, ya sea Herminio , ya a Melchor . Como no existe prueba alguna que permita establecer un concierto entre estos dos acusados, con los supuestos y desconocidos autores de la agresión a Luis Enrique , para agredir a este. Máxime cuando ningún testigo presencia el inicio de los hechos, y ninguno de los lesionados manifiesta ver agresión alguna, ni proporcionan razón que permita explicar la existencia de un ataque contra sus personas que fuera realizado de forma conjunta y concertada de los acusados, a los que todos ellos dicen no conocer, con otros individuos desconocidos.

Igualmente y respecto de las lesiones sufridas por Alonso , lo único que queda probado en el acto del plenario, a tenor del informe Médico Forense unido al folio nº100 de las actuaciones, son las lesiones que sufrió el día de autos en zona frontal izquierda y malar derecha con tumefacción leve en dichas regiones, de las que curó tras una primera asistencia médica. Mas allá nada se prueba en el acto del juicio oral, pues no existe ningún testigo que presenciara como se causan tales lesiones, ni que vieran que las mismas tengan su origen en una agresión dolosa, pues ni siquiera el lesionado Alonso refiere darse cuenta de la existencia de una agresión, refiriendo que no recuerda que le pegaran ni nada, que no sabe quien le golpeó.

Nuevamente ha de ponerse de manifiesto, que no se practica en el acto del plenario ninguna prueba que permita atribuir la causación de las lesiones sufridas por Julián a ninguno de los dos acusados en la presente causa, ya sea Herminio , ya Melchor . Como nuevamente ha de ponerse de manifiesto que no existe prueba alguna que permita establecer un concierto entre los dos acusados, con los supuestos y desconocidos autores de la agresión a Alonso para agredirle. Máxime cuando ninguno de los lesionados manifiesta ver ninguna agresión, ni proporcionan razón alguna que permita explicar la existencia de un ataque conjunto y concertado de los acusados, a los que todos ellos dicen no conocer, con otras personas desconocidas.

Finalmente, respecto de estas lesiones sufridas por Luis Enrique y Alonso , ha de recordarse que el principio de presunción de inocencia exige que la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 141/198, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre ; 134/1991, de 17 de junio ; 76/1993, de 1 de marzo ; y 303/1993, de 25 de octubre )

TERCERO - Del indicado delito de lesiones del artículo 149-1º CP es criminalmente responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Herminio , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Así queda plenamente probado de las declaraciones que en el acto de la vista vierte la testigo presencial Hortensia quien es concluyente al referir como ve a tres sujetos propinar patadas a Teodoro y de cómo al darse a la fuga los agresores, se cruzan con ella, identificando al acusado Herminio , como uno de los tres individuos que propinaban las patadas a Teodoro , de lo que no tiene ninguna duda por ser vecino de la declarante y conocerle perfectamente desde bastante tiempo antes. Este Tribunal atribuye plena credibilidad a esta testigo imparcial, pues no existe razón alguna para dudar de su versión de los hechos, pues no consta que guarde hacia Herminio ninguna animadversión previa que pueda llevarle a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el único fin de perjudicarle. En este sentido ha de recordarse que es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994 ; 4 noviembre 1994 ; 14 febrero 1995 ; 23 febrero 1995 ; 8 marzo 1995 ; 10 junio 1995 ; STC 64/1994 de 28 febrero ). Como ha de ponerse de manifiesto que el reconocimiento efectuado por esta testigo es perfectamente válido, pese a no haberse practicado una rueda de reconocimiento, pues ésta diligencia tiene carácter de subsidiaria, y únicamente debe practicarse cuando el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida alguna de las partes (véanse SS de 18 de noviembre de 1983 y de 21 de septiembre de 1988, entre otras); con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia (véanse SS de 28 de mayo de 1987 y 21 de septiembre de 1988).

Credibilidad de esta testigo presencial se ve ratificada por las declaraciones de los también testigos presenciales Emiliano y Higinio , quienes acompañando a Hortensia igualmente presenciaron la agresión de la que fue objeto Teodoro por parte de varios individuos. Testigo que son concluyentes y concordes en un todo al referir como los agresores se cruzan con ellos y es en ese instante cuando Hortensia ya les manifiesta que uno de ellos es su vecino Herminio .

Igualmente el dicho de Hortensia se ve ratificado en gran medida por las declaraciones que en el acto de la vista vierte el testigo Norberto , que también sitúa a Herminio en el lugar de los hechos el día de autos, al manifestar que se encontraba en su compañía. Testigo éste que si bien es cierto declaró una cosa distinta en instrucción, deja patente en el plenario la razón por la que negó ante el instructor que Herminio se encontrara el día de autos en el lugar de los hechos, al pedirle éste dicho favor para no perder el trabajo. En todo caso es igualmente cierto que no aparece razón ni motivo por el que este testigo tenga que mentir en el acto del plenario pues no consta tenga animadversión alguna hacía Herminio , y con esta declaración no ayuda en lo más mínimo a su amigo Melchor .

Testigo Hortensia que finalmente es ratificada por el coacusado Melchor , que refiere en el acto del juicio oral como minutos antes a los hechos se encontraba en unión de Herminio en dicho lugar. Esta declaración del coimputado es plenamente valorable por cuanto nada obtiene situando a Herminio en el lugar de los hechos y manifestando que se encontraba en su compañía instantes antes a que acaecieran los hechos , si acaso favorecer, en su perjuicio, la tesis que pretende sostener la acusación particular en torno al supuesto concierto previo para agredir al grupo de Teodoro , y cuando explica en el plenario los motivos por los que se desdice de sus declaraciones en fase instructora, porque que Herminio le pidió que no le identificara pues tenía el riesgo de perder el trabajo. Más lo que resulta más importante, es que su dicho ya se encuentra probado por las declaraciones de la testigo Hortensia a la que se limita a corroborar.

En relación a la declaración del coimputado, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 233/2002 de 9 de diciembre , enseña que " En la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las declaraciones incriminatorias de los coimputados en el derecho a la presunción de inocencia cabe apreciar una primera fase, en la que este Tribunal consideró que carecía de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, el que los órganos judiciales hubieran basado su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados - SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 4 ; 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2 ; 50/1992, de 2 de abril, FJ 3 ; 51/1995, de 23 de febrero , FJ 4; y AATC 479/1986, de 4 de junio, FFJJ 1 y 2; 293/1987, de 11 de marzo, FJ único , y 343/1987, de 18 de marzo , FJ 2 a); 1.133/1988, de 10 de octubre, FJ único ; 225/1993, de 20 de julio, FJ 2 ; 224/1996, de 22 de julio , FJ 2-. A esos efectos, se argumentó que la declaración de los coimputados constituía actividad probatoria de cargo bastante, pues no había ninguna norma expresa que descalificara su valor probatorio - STC 137/1988, de 7 de julio , FJ 4; y AATC 479/1986, de 4 de junio, FJ 1 ; 343/1987, de 18 de marzo , FJ 2 a)-. El hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideró que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente; tal circunstancia sólo incidiría sobre la credibilidad que merecía la declaración considerada, en relación con los factores concurrentes en el caso, cuya apreciación correspondía en exclusiva a la jurisdicción ordinaria en los términos del art. 117.3 CE ( SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 4 ; 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2 , y 51/1995, de 23 de febrero , FJ 4).

En una segunda fase, que comienza con la STC 153/1997, de 29 de agosto , y perdura hasta la actualidad, este Tribunal viene considerando que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas ( SSTC 153/1997, FJ 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5 ; 115/1998, de 15 de junio, FJ 5 ; 63/2001 , 68/2001 , 69/2001 y 70/2001, de 17 de marzo , en sus FFJJ 5, 5, 32 y 2, respectivamente; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 182/2001, de 17 de agosto, FJ 6; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 6 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 11; 125/2002, de 20 de mayo, FJ 3, y 155/2002, de 22 de junio, FJ 11). Con tal punto de partida la STC 115/1998 afirmó que "antes de ese mínimo -scil. de corroboración- no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia" (FJ 5); idea reiterada después en las SSTC 68/2001 y 69/2001, FFJJ 5 y 32, respectivamente; 68/2002, FJ 6 , y 70/2002 , FJ 11. Esta conclusión se fundamenta en la diferente posición constitucional de los testigos y de los imputados en cuanto a su obligación de declarar; atendiendo a los derechos que asisten al acusado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 153/1997, FJ 6 ; 49/1998, FJ 5 ; 115/1998, FJ 5 ; 68/2001 , 69/2001 y 70/2001, en sus FFJJ 5, 32 y 2, respectivamente; 72/2001, FJ 4 ; 182/2001, FJ 6 ; 2/2002, FJ 6 ; 57/2002, FJ 4 ; 68/2002, FJ 6 ; 70/2002, FJ 11 ; 125/2002, FJ 3 , o 155/2002 , FJ 11). Ello ha propiciado que incluso se calificara la declaración inculpatoria de los coimputados, cuando es la única prueba de cargo, como sospechosa ( SSTC 68/2001 y 69/2001, FJ 5 y 32, respectivamente; 182/2001, FJ 6 , y 125/2002 , FJ 3) o intrínsecamente sospechosa ( SSTC 57/2002, FJ 4 , y 68/2002 , FJ 6).

A partir de la STC 68/2001, de 17 de marzo , la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (FJ 5; así lo han reiterado las SSTC 69/2001, FJ 32 ; 182/2001, FJ 6 ; 57/2002, FJ 4 ; 68/2002, FJ 6 ; 70/2002, FJ 11 ; 125/2002, FJ 3 , y 155/2002 , FJ 11).

En suma, los pronunciamientos de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados, cuando es prueba única, han quedado consolidados con los siguientes rasgos:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

d) La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Frente a tan contundente prueba de cargo el acusado Herminio alega que el día de los hechos no se encontraba en Fuenlabrada, sino en el pueblo de chozas de Canales, Toledo, celebrando el cumpleaños de su amigo Rogelio . Para acreditar dicho hecho propone como testigos: 1º.- Héctor que refiere que sobre el 7 de septiembre de 2006 trasladó a Herminio de Fuenlabrada a Chozas de Canales, no sabe si Herminio permaneció los siguientes 15 días en Chozas, recordando que celebraron un cumpleaños sin acordarse del día. 2º- al citado Rogelio quien no se acuerda que el 16 de septiembre celebrara su cumpleaños, ni estuviera en una fiesta de cumpleaños, no recordando que Herminio se encontrara en Chozas. 3º- Ana quien refiere que en el mes de septiembre de 2006 Herminio no se encontraba en Chozas de Canales, y que ella no participó en ninguna fiesta de cumpleaños en dichas fechas. 4º.- Juan Miguel , que no sabe con seguridad que Herminio estuviera en el pueblo de Chozas de Canales en el mes de septiembre de 2006, que él no le vio en el pueblo en dichas fechas. 5º.- Gabriela , que era la novia de Herminio en la fecha de autos, quien refiere que sobre el día 7 u 8 de septiembre de 2006 que Herminio estuvo en Chozas de Canales por que tenía vacaciones, que vivía en su casa, y que el día 16 de ese mes estuvieron en un pub de Chozas en el cumpleaños de un amigo que se llama Rogelio , y que en dicho cumpleaños estuvieron Rogelio , Ana , Juan Miguel y otros amigos. 6º.- Verónica , madre de Gabriela , que igualmente refiere que el día 16 de septiembre Herminio se encontraba en Chozas de Canales, que acudieron a un cumpleaños y cuando regresaron sobre las 4 de la mañana durmió en su casa.

En otros términos de todos los testigos que se proponen por la defensa para intentar acreditar que Herminio se encontraba en Chozas de Canales el día 16 de septiembre de 2006, únicamente la que fuera su novia, Gabriela , y la madre de ésta, Verónica así lo sostienen. Mas estas testigos no merecen del tribunal la suficiente credibilidad, primero por la especial relación que ha unido a Herminio con Gabriela , así como por el hecho de que estas dos testigos refieran la existencia de una fiesta de cumpleaños celebrada el día 16 de septiembre con la concurrencia de los otros testigos que deponen en el acto del juicio, y sin embargo ninguno de ellos recuerda haber acudido en esa fecha a ninguna fiesta, por lo que tampoco puede descartarse que Gabriela y Verónica puedan estar confundiendo fechas por el tiempo trascurrido. Amén de que no puede obviarse que al folio nº 267 de las actuaciones obra unido un escrito emitido, a requerimiento del juzgado instructor, por el representante legal de la empresa Talleres Uruguay, para la que trabajaba en la fecha de autos Herminio , en la que claramente con la firma del representante legal y el sello de la entidad se pone de manifiesto al juzgado que Herminio disfrutó de un periodo vacacional durante ese verano entre las fechas 6 de agosto de 2006 y 26 de agosto de 2006, lo que desdice de forma absoluta las manifestaciones del acusado, de Gabriela y de Verónica en el sentido de pretender fijar el periodo vacacional de aquel en la primera quincena del mes de septiembre de 2006. Este documento aportado a los autos por requerimiento del juzgado a la citada empresa, para que certificara el periodo vacacional de Herminio , pretende dejarse sin efecto por otro aportado directamente al juzgado instructor por la representación procesal del acusado Herminio , que se trata de un simple fax emitido por no se sabe quién y supuestamente firmado por quien expresamente reconoce en el escrito que no es empleada de Talleres Uruguay, por lo que carece de cualquier virtualidad para representar y certificar los eventos de la empresa, y no es sino una testigo más, que para poder ser valorada su declaración debería haber sido propuesta como tal para deponer en el acto del plenario sobre su conocimiento de los hechos y las las razones de su ciencia, y a la que nunca se ha propuesto como testigo.

No existe sin embargo prueba bastante que permita atribuir a Herminio participación alguna en la causación de las lesiones sufridas por Cayetano , pues no existe prueba alguna que acredite que golpeara a éste, y de nuevo ha de ponerse de manifiesto que no existe prueba alguna que permita establecer un concierto con el otro acusado en la agresión de que es objeto Cayetano . Máxime cuando el propio Cayetano refiere en el acto del juicio oral que al tiempo de ser agredido no se encontraba con los otros tres lesionados. Como no existe ninguna prueba de que tuviera participación en las lesiones sufridas por Luis Enrique ni por Alonso , tal y como se ha dicho en el fundamento anterior.

CUARTO .- De la falta de lesiones cometidas sobre la persona de Cayetano es criminalmente responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Melchor , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución. Que queda plenamente probado de las declaraciones que en el acto de la vista vierte el propio acusado Melchor reconociendo estar en el lugar de los hechos, si bien en su legítimo derecho de defensa dice que únicamente tropezó con Cayetano cuando se encontraba en el suelo. Sin embargo constan las declaraciones que en el acto del plenario vierten los dos agentes de la policía municipal, que son concordes en un todo al reseñar como al llegar al lugar de los hechos ven como Melchor se encuentra propinando patadas a Cayetano , que se encuentra tirado en el suelo, por lo que proceden a identificarle.

No existe sin embargo prueba bastante que permita atribuir a Melchor participación alguna en la causación de las lesiones sufridas por Teodoro , pues no existe prueba alguna que acredite que golpeara a éste, y de nuevo ha de ponerse de manifiesto que no existe prueba alguna que permita establecer un concierto con el otro acusado en la agresión de que es objeto Teodoro . Máxime cuando Cayetano refiere en el acto del juicio oral que al tiempo de ser agredido no se encontraba con los otros tres lesionados. Como no existe ninguna prueba de que tuviera participación en las lesiones sufridas por Luis Enrique ni por Alonso , tal y como se ha dicho en el fundamento anterior.

QUINTO .- Por la acusación Particular se postula la concurrencia de la alevosía del nº1 del artículo 20 del Código Penal , la que pretende fundar en la existencia de un ataque sorpresivo y por la espalda concertado por un grupo concertado de entre 5 y 8 jóvenes contra los 4 lesionados. Sin embargo no queda acreditado que los agresores de los lesionados fueran 5 u 8 jóvenes, cuando ninguno de los lesionados así lo pone de manifiesto, limitándose todos ellos a declarar que no se acuerdan de nada, y no existe ningún testigo que presenciara el inicio de la disputa. Por consiguiente únicamente queda probada la presencia de los dos acusados y de los otros dos individuos que los testigos dicen ver junto a Herminio agrediendo a Teodoro . En este contexto parece claro que no puede apreciarse una disparidad de fuerzas entre el grupo de los lesionados y el número de personas que agreden. Tampoco queda probado como se ha dicho reiteradamente a lo largo de esta resolución que existiera concierto alguno entre los dos acusados para agredir a los lesionados, debiendo de estarse a lo ya dicho en el fundamento segundo de esta resolución. Como en esa parquedad probatoria, tampoco se puede tener acreditado que el ataque fuera sorpresivo al desconocerse la forma en que se inicia la agresión, pues ninguno de los 4 lesionados aporta dato alguno sobre la misma limitándose todos ellos a referir que no se acuerdan, por lo que resulta inviable apreciar el ataque sorpresivo sobre cuatro personas que les impida defenderse, pues el que se desconozca el motivo de la agresión bien puede encontrarse en un interés de los propios lesionados de ocultarlo, pues carece de cualquier sentido lógico que alguien agreda a otro sin razón ni motivo alguno, cuando más si son cuatro las personas agredidas; y no puede obviarse que dos de los lesionados resultaron con lesiones leves propias de la falta, lo que hace poco explicable que no se acuerden de nada de lo acaecido el día de autos. En esta situación no puede afirmarse sin más que Teodoro se encontrara desvalido cuando se encontraba en compañía de otros amigos jóvenes

Esta parquedad probatoria en torno al inicio de los hechos igualmente hace inviable apreciar la agravante de abuso de superioridad. Que como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 754/2002, de 24 de abril , sus requisitos se determinan muy claramente en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre de 1999 , que se confirma con posteriores, como la de 13 marzo de 2000. Tales requisitos son: a) Situación objetiva de superioridad por los medios -medial-, o por el número de personas - personal-; b) disminución importante de la defensa, sin anularla, pues entonces habría alevosía; c) los autores deben conocer la superioridad que crean y prevalerse de ella; d) el abuso no debe contenerse en el tipo.

Requisitos estos que no quedan probados, pues la propia acusación, deja patente como Teodoro se encontraba en compañía de cuando menos otros tres amigos, por lo que siendo los agresores el acusado Herminio y otros dos individuos, no se revela, por sí sola, tal situación como de superioridad.

Sin embargo a juicio de este Tribunal concurre en ambos acusados, tanto para el delito como para la falta, la atenuante de dilaciones indebidas del nº6 del artículo 21 del Código Penal (en su redacción operada por L.O 5/2010), que aplica de oficio.

Ello es así a la vista del tiempo transcurrido desde que acaecen los hechos, 16 de septiembre de 2006, hasta que se celebra el juicio oral, 18 de enero de 2012. Espacio de tiempo que se revela como excesivamente desproporcionado para la complejidad de la causa. Sobre todo si se tiene en consideración que en el año de 2007, ya se había tomado declaración a los imputados, a los lesionados y se habían emitido por el Médico Forense los partes médicos de sanidad; que en el año de 2008 se emiten los nuevos partes de sanidad de los lesionados Teodoro y Luis Enrique , con lo que puede decirse que la esencia de la instrucción se encontraba realizada y sin embargo no se concluye el sumario hasta el 11/11/2010. Esta extremada duración de la instrucción, que únicamente y en expresión de la sentencia del Tribunal Supremo nº 95/2011, de 24 de febrero , puede calificarse de poco ágil, de la que no cabe responsabilizar a la defensa, y que tiene su explicación, por una parte, en el empecinamiento de la acusación de imputar sin mayores indicios al testigo Norberto y los recursos que se promueven como consecuencia de tal pretensión; por otra en el hecho de dilatarse en extremo las diligencias que se acuerdan; y, fundamentalmente, por tramitarse la causa como Diligencias previas, pese a que el Médico Forense en su informe de 21/2/2007 ya hace constar que Teodoro sufre como secuela la cofosis bilateral y la anosmia, o sea la pérdida de los sentidos del oído y del olfato. Ello ocasiona que se dicte el 14/7/2008 auto de trasformación en Procedimiento Abreviado contra el que se interponen diversos recursos, y que no sea hasta el 8/7/2009 cuando se dicta auto de transformación en sumario, que hasta el 5/1/2010 no sé dicte el correspondiente auto de procesamiento, y que las indagatorias tengan lugar el 17/2/2010.

En otros términos, sí a la vista del informe de sanidad emitidos el 21/2/2007 se hubiera acomodado el procedimiento a los trámites del sumario ordinario, que era el procedimiento adecuado en atención a las lesiones reseñadas por el Médico Forense, claramente encuadrables en el artículo 149 del Código Penal , la conclusión del sumario se habría producido en ese año de 2007 o a lo más tardar en el de 2008, plazo que era más que razonable para la complejidad de la causa.

A este respecto el Pleno del Tribunal Supremo celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., estableció la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal (hoy ya expresamente contemplada, tras la LO 5/2010, como circunstancia atenuante en ese artículo 21 CP ), en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2).

SEXTO . - Respecto a las penas a imponer a Herminio por el delito de lesiones del artículo 149-1 del Código Penal , concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas, procede aplicar el artículo 66-1ª del Código Penal , la pena debe imponerse en su mitad inferior, y en su virtud se individualiza en la de 6 años de prisión. Pena que se estima ponderada a los hechos enjuiciados, atendido fundamentalmente que Herminio al tiempo de los hechos tenía la edad de 18 años recién cumplidos, lo que hace aconsejable tanto por la menor formación que se tiene a esa edad, apenas alcanzada la mayoría de edad, como la posibilidad de rehabilitación en el mismo.

Respecto a las penas a imponer a Melchor por la falta de lesiones del artículo 617-1 del Código Penal , dispone el artículo 638 del Código Penal que en la aplicación de las penas de este libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 á 72 de este Código . Es por ello que procede individualizar la pena a imponer en la de 30 días multa con cuota diaria de 6 euros. Pena que se estima ponderada a los hechos enjuiciados atendida su gravedad, a las dilaciones en la tramitación de la causa, y que se encuentra dentro del mínimo permitido por el Código Penal al no apreciarse circunstancias que ponderadamente analizadas aconsejen la imposición de otra superior.

Respecto de la cuota de multa de 6 euros diarios, hay que poner de manifiesto que, como se indica en la STS de 11 de Julio de 2001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2001, el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros. Situación de indigencia que en absoluto puede atribuirse a Melchor en cuanto ni fue alegada ni probada en el juicio.

SEPTIMO . - El criminalmente responsable de todo delito y falta lo es también civilmente a tenor del artículo 116 del Código Penal . Por lo que ha de condenarse a:

1º.- Herminio a indemnizar a Teodoro por las lesiones ocasionadas como consecuencia de la agresión que curan a los 75 días de incapacidad, 14 de los cuales estuvo hospitalizado, según resulta de los informes de los médicos forenses unidos a las actuaciones. Estas lesiones han de valorarse en la suma de 6.280 euros solicitadas por la representación procesal de este lesionado, en virtud del principio dispositivo y al ser incluso inferiores a las que este Tribunal viene concediendo por estos conceptos en otros casos similares sometidos a su conocimiento, en los que ha valorado en 100 euros cada día de incapacidad, y en 120 euros cada uno de los días de hospitalización. Igualmente procede fijar como indemnización por las secuelas sufridas la de 338.877 euros solicitadas por la representación de este lesionado en tanto es una cantidad que resulta moderada en cuanto se ajusta al baremo del automóvil publicado para el año 2011; y no ha de olvidarse que dicho baremo no es aplicable a las lesiones dolosas en las que de ordinario se concede por los tribunales una indemnización superior a las de dicho baremo del automóvil.

2º.- Melchor a indemnizar a Cayetano por las lesiones ocasionadas como consecuencia de la agresión que curan a los 35 días de incapacidad, 33 de los cuales estuvo impedido, según resulta de los informes de los médicos forenses unidos a los folios nº25 y 496 y actuaciones. Debiéndose estar a estas periciales del Médico Forenses, sin que pueda prosperar los 160 días de incapacidad que sostiene la acusación particular, sin acreditación alguna en autos. Estas lesiones han de valorarse en 100 euros por cada uno de los 33 días de incapacidad, lo que alcanza la suma de 3.300 euros; y en 80 días cada uno de los dos días de lesión sin incapacidad, que alcanza la suma de 160 euros. Sumando ambas cantidades, el total de la indemnización por los días de lesión es de 3.460 euros, a cuyo pago viene condenado Melchor

OCTAVO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal . Por lo que ha de condenarse a Herminio y a Melchor al pago de 1/8 de las costas causadas a cada uno de ellos. Costas que han de incluir las originadas por la acusación particular en la misma proporción. Así las sentencias 175/2001, de 12 de febrero y 1092/2002 de 10 de junio recuerdan que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente alejadas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no acaece en el supuesto de autos.

Siendo absueltos ambos acusados por los otros dos delitos de lesiones que se les imputaba, y Herminio de la falta de lesiones y Melchor del delito de lesiones del artículo 149 CP , procede declarar de oficio las otros 3/4 partes de las costas causadas

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Herminio como autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al pago de 1/8 de las costas causadas en el presente procedimiento, incluyendo en la misma proporción las causadas a instancia de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil que abone a Teodoro la suma de 6.280 euros por los días de lesión y en 338.877 euros por las secuelas. ABSOLVIÉNDOLE COMO LE ABSOLVEMOS de las dos faltas de lesiones y del delito de lesiones con deformidad de que viene acusado, declarando de oficio 6/8 de las costas

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Melchor como autor responsable de una falta de lesiones, ya definida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TREINTA DIAS MULTA , con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas. Al pago de 1/8 de las costas causadas en el presente procedimiento, incluyendo en la misma proporción las originadas a instancia de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil que abone a Cayetano la suma de 3.460 euros por los días de lesión. ABSOLVIÉNDOLE de los dos delitos de lesiones y de la otra falta de lesiones de que viene acusado, declarando de oficio los últimos 6/8 de las costas causadas

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.