Sentencia Penal Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 2/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00031/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DESORIA

Sección nº 001

Rollo: 0000002 /2011

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA

Proc. Origen: SUMARIO 1 /2011 DILIGENCIAS PREVIAS 237/11 Juzgado de Instrucción nº 2 Soria

Acusación MINISTERIO FISCAL

Acusación Particular: Estela y la menor Sabina

Procurador/a: Sr. PEREZ MARCO

Letrado/a: Sr. SOTO VIVAR

Contra: Urbano

Procurador: Sra. JIMENEZ SANZ

Letrado/a: Sra. BUBEROS ROMO

SENTENCIA PENAL NÚM. 31/12

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RODÍGUEZ GRECIANO

DOÑA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria a 20 de Abril de 2012.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Sumario 1/11, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Soria ( Diligencias Previas 237/11), Rollo de Sala 2/11, seguida por: a) dos presuntos delito de Agresión Sexual, previsto y penado en los artículos 180.1.3º en relación con el artículo 179 del Código Penal y b) Un delito de agresión sexual en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 180.1.3º en relación con el artículo 170 del Código Penal y 16 y 62 del mismo texto legal , contra:

Urbano , con NIE nº NUM000 , nacido en Belén Aroma( Bolivia), el día NUM001 de 1988, hijo de Francisco y de Flora, con domicilio en c/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 , Soria, , encontrándose en la actualidad en el Centro Penitenciario de Soria.

El procesado Urbano , ha sido declarado insolvente mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2011 y, permanece en prisión provisional por estos hechos desde Auto de fecha 3 de febrero de 2011 . Ha estado representado por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz y asistido por la letrada Sra. Buberos Romo.

Ha sido parte acusadora: el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Y como acusación particular:

Dª Estela y la menor Sabina , representadas por el Procurador Sr. Pérez Marco y asistidos por el letrado Sr. Soto Vivar.

La menor Sabina está asistida por un miembro del Ministerio Fiscal distinto.

Se procede a la celebración del juicio oral a puerta cerrada, conforme viene acordado.

Es Ponente en esta Causa la Ilma. Sra. Magistrado Dª BELEN PEREZ FLECHA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El procedimiento comenzó por atestado instruido por la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Soria con el núm. NUM005 en virtud de denuncia formulada por Estela por un presunto delito contra la libertad sexual e indemnidad sexuales, de que hubiere sido víctima la hija menor de aquélla Sabina , por lo que se formuló las diligencias previas 76/11 en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Soria. Posteriormente se incoo Sumario nº 1/11 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Soria. Una vez concluso el trámite de instrucción, fueron elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, decretándose la apertura del Juicio Oral y, conferido el traslado de la Causa a las partes, se formularon los respectivos escritos de conclusiones provisionales, con la calificación de los hechos procediéndose a señalar día para la celebración del Juicio, el cual tuvo lugar el día 17 de Abril de 2012, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en el acta correspondiente. Concluido el Juicio Oral, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisional en el acto del Juicio: 1) Relató los hechos,

2) Los hechos son constitutivos:

a) Dos delitos de Agresión Sexual, previsto y penado en los artículos 179 del Codigo Penal , según la redacción de la LO 1/1999

b) Un delito de agresión sexual en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 180.1.3º en relación con el artículo 179 del Código Penal y 16 y 62 del mismo texto legal

3) Responsable de los hechos en concepto de autor lo es el procesado, artículo 28 del Código Penal .

No concurren en el procesado, ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

5) Procede imponer al procesado las siguientes penas.

A) Por los delitos señalados en el apartado a) la pena de 14 años de prisión por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En virtud del artículo 57 del Código Penal , procede imponer la prohibición de aproximación a la menor Sabina , así como a su domicilio, lugar donde estudie, o cualquier otro que esta frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación con ésta, durante VEINTE AÑOS, por cada uno de los delitos.

B) Por el delito señalado en el apartado b) la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tempo de la condena. En virtud del artículo 57 del Código Penal , procede imponer la prohibivción de aproximación a la menor Sabina , así como a su domicilio, lugar donde estudie, o cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación con esta, durante DIEZ AÑOS.

Costas procesales.

Responsablidad Civil: El acusado indemnizará a la menor, a través de su legal representante en la cantidad de 60.000 euros, por los daños y perjuicios a consecuencia de su acción delictiva

TERCERO .- El letrado de la acusación particular se representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y asistidos por el letrado Sr. Soto Vivar , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, en el siguiente sentido:1) Relató los hechos, 2) Los hechos son constitutivos:

a) Dos delitos de Agresión Sexual, previsto y penado en los artículos 179 del Codigo Penal , según la redacción de la LO 1/1999

b) Un delito de agresión sexual en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 180.1.3º en relación con el artículo 179 del Código Penal y 16 y 62 del mismo texto legal

3) Responsable de los hechos en concepto de autor lo es el procesado, artículo 28 del Código Penal .

4) Concurren las circunstancias agravantes 6ª del artículo 22 del Código Penal, y el apartado 4ª del artículo 180 del mismo cuerpo legal

5) Procede imponer al procesado las siguientes penas.

A) Por los delitos señalados en el apartado a) la pena de 15 años de prisión por cada uno de los dos delitos, accesorias y costas, incluyendo en este concepto las causadas por esta Acusación Particular. En virtud de lo previsto en el art. 57 del Código Penal , procede imponer al acusado la PROHIBICIÓN DE APROCIMARSE A LA MENOR Sabina , así como a su domicilio, lugar donde estudie, o cualquier otro que ést frecuente, a una distancia no inferior de QUINIENTOS METROS, así como la prohibición de comunicación con la misma, durante VEINTE AÑOS, por cada uno de los delitos. B) Por el delito señalado en el apartado b) la pena de 6 años de prisión,accesorias y costas. Incluyendo en este concepto las causadas por esta Acusación Particular. En virtud del artículo 57 del Código Penal , procede imponer la prohibición de aproximación a la menor Sabina , así como a su domicilio, lugar donde estudie, o cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación con esta, durante DIEZ AÑOS.

Responsablidad Civil: deberá indemnizar a Sabina , a través de su representante legal, en la cantidad de CIENTO VEINTE MIL EUROS ( 120.000,00 EUROS) en concepto de daños y perjuicios.

CUARTO.- La letrada de la defensa de D. Urbano representado por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz y asistido por la letrada Sra. Buberos Romo elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido: 1) Relató los hechos en disconformidad con el relato de los hechos realizado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. 2) Negó la correlativa, pues los hechos que realmente sucedieron no constituyen delito alguno 3) Negó la correlativa de las acusaciones porque sin delito no puede haber autor. 4) disconforme con la correlativa, ya que sin delito ni falta y sin responsable no puede haber curcunstancias modificativas de la responsabilidad.5) Disconforme, igualmente, con la correlativa Procede absolver a su representado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio. Reponsabilida Civil, y por lo mismo, no puede existir responsabilidad civil cuando no existe delito ni falta.

Hechos

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el procesado, Urbano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a estos efectos, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, en una tarde no concretada del mes de noviembre de 2010, aprovechando que se encontraba a solas con su sobrina Sabina , nacida el día 17 de septiembre de 1997, con la cual convivía en el domicilio familiar, sito en la DIRECCION000 nº NUM002 de la ciudad de Soria, condujo a esta hasta su habitación, con el pretexto de prestarle su MP3; una vez allí el procesado dijo a su sobrina que se tumbara en la cama, lo que ella hizo pensando que era para ver la televisión, como en otras ocasiones, pues era la única televisión de la casa con aparato de DVD para ver películas, si bien Urbano , acto seguido apagó la luz, y comenzó a desvestir a la menor, procediendo a bajarle los pantalones y las bragas hasta la altura de los tobillos, acción a la que la niña se opuso diciéndole que parara, que quería irse, al tiempo que intentaba zafarse de él, ante lo cual, el procesado la cogió fuertemente de las manos y se colocó encima de ella, evitando que se marchara y procediendo a penetrarla vaginalmente, siendo ésta la primera vez que ella mantenía relaciones sexuales.

SEGUNDO .- Posteriormente, en fecha que no consta pero en todo caso, otra tarde del mes de diciembre de 2010, antes de las Navidades, aprovechando nuevamente que se encontraba a solas con su sobrina Sabina en el domicilio familiar, y con el mismo ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, atrajo a la menor nuevamente hasta su habitación, pese a la oposición de ella, y una vez allí, tras apagar la luz, el procesado se abalanzó sobre Sabina , tirándola sobre la cama y echándose encima de ella, impidiendo, con su peso y agarrándola de los brazos, que pudiera irse como pretendía, procediendo acto seguido a quitarle la parte inferior de la ropa, penetrándola vaginalmente contra su voluntad.

Finalmente, durante las vacaciones de Navidad, se encontraba nuevamente sola la menor con su tío, y estando ella en el salón viendo la televisión, le vio acercarse, y ante el temor de que pudieran repetirse hechos como los antes descritos, corrió hacia el cuarto de baño, donde se encerró, sin que el procesado la siguiera.

La madre de la niña y hermana del procesado, Dª Estela , preocupada por la falta de menstruación de la menor la llevó al médico el día 2 de febrero de 2011, donde confirmaron que Sabina estaba embarazada, y tras conocer por su hija lo sucedido, interpuso denuncia ese mismo día. El día 4 de febrero de 2011, se le practicó una ecografía, de la que se estableció la existencia de una gestación de 7 + 2 semanas.

La interrupción del embarazo se llevó a cabo el día 9 de febrero de 2011. De los restos de tal intervención, se realizó un análisis de ADN por parte del Instituto Nacional de Toxicología, comparándolos con muestras tomadas a Sabina y al procesado, concluyéndose que la probabilidad de paternidad de éste último era del 99,99999992 %.

En el momento de su detención, se le ocupó al procesado un test de embarazo sin utilizar.

La legal representante de la menor, Estela , reclama la correspondiente indemnización que le corresponda a favor de su hija menor Sabina .

Urbano fue detenido el día 2 de febrero de 2011, y permanece en situación de prisión provisional por esta causa en virtud de auto de fecha 3 de febrero de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Soria .

Fundamentos

PRIMERO. - Los anteriores hechos han resultado acreditados del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio, de las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías, las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

A la convicción de que los hechos sucedieron tal y como ha quedado arriba expuesto, se llega tras el análisis y valoración de las declaraciones de acusado, testigos y peritos en el Juicio Oral, y de la prueba documental, de la forma en que detallaremos más adelante. Respecto de las posibles diferencias entre las declaraciones prestadas por acusado y testigos en la fase de instrucción y en el juicio oral, es criterio del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que las contradicciones, retractaciones o correcciones, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad incriminatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Previamente a analizar la prueba concretamente practicada en este caso, debemos recordar la doctrina de nuestro Tribunal Supremo relativa a la valoración del testimonio de la víctima; a tal efecto citaremos la reciente sentencia de 5 de diciembre de 2011 : "Es cierto que esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de la víctima cuando constituye la prueba esencial de cargo. Así, entre otras muchas, en las Sentencias de 23 de junio de 2000 , 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , se expresa que aunque en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de esta Sala, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , etc.)".

Aplicaremos la anterior doctrina al caso de autos, al valorar la declaración de Jhoselyn.

SEGUNDO. - Teniendo en cuenta lo antes expuesto, analizaremos cada una de las citadas pruebas seguidamente, en sus aspectos más relevantes. Comenzando por la declaración del procesado, Urbano , éste inicialmente ante el Juzgado de Instrucción, (folios 40 y 41 de la causa) negó cualquier relación sexual con su sobrina, afirmando que ésta mentía al respecto. Sin embargo, una vez conocidos los resultados de las pruebas de paternidad, en la declaración indagatoria (folio 236), cambió su declaración en el sentido de reconocer que un domingo, a primeros de diciembre, mantuvo relaciones sexuales con Sabina , pero consentidas por ella, estando los padres de la menor en la casa. En la Vista Oral, mantuvo esta versión de los hechos, afirmando que en una única ocasión, en diciembre, la menor (de 13 años) entró en su habitación, se echó en la cama y él la desvistió y tuvieron relaciones sexuales consentidas, que la abrazó y la penetró. Que no pensó en que podía quedar embarazada. Que no le frenó el hecho de ser su sobrina, ni su edad, pero que luego se arrepintió. Explicó que antes negó los hechos porque pensaba que Sabina podía haber mantenido relaciones con otros hombres. Añadió que la prueba de embarazo que se le encontró en el cacheo tras su detención, lo había comprado para su novia, no para su sobrina.

Frente a lo anterior, la menor Sabina manifestó, en las tres declaraciones que tiene prestadas en la causa (en sede policial, folio 14, ante el Juez de Instrucción, folio 35 y en el Juicio), que su tío la forzó a mantener relaciones sexuales con ella en dos ocasiones, en noviembre y en diciembre de 2010, cuando sus padres no se encontraban en la casa. Concretamente, y respecto de la primera vez, en la Vista Oral relató, en síntesis, que en noviembre , estaba sola en casa con su tío, ella estaba mirando la televisión en el salón, y él la llamó para que fuera a su habitación para ver allí la tele con él; al llegar, se sentó en la cama, él apagó la luz, la empujó y la tumbó en la cama, le bajó los pantalones y las bragas y la penetró. Le sujetaba los brazos y ella le pedía que se quitara. Le hizo daño, le pareció que duró una eternidad, lo pasó mal y no quería hacerlo. Era la primera vez, no iba con chicos, tiene amigas, pero solo sale con sus padres, se suele quedar en casa cuidando de su hermana pequeña.

Respecto de la segunda vez, sucedida en diciembre , relató que estaban otra vez solos en casa ella y su tío, porque sus padres habían salido. Su tío le ofreció el MP3, ella tenía miedo y quiso escapar, pero él la cogió por la fuerza y la llevó a su habitación, ella se agarraba al marco de la puerta pero el consiguió tirarla sobre la cama, la desvistió y la penetró, pero esta vez ya no le dolió tanto como la primera y no está segura de si la penetró. Cuando ella se fue a su habitación, entró después su tío y le arrojó el MP3 a la cama.

También dijo que en una tercera ocasión, durante las Navidades, vio llegar a su tío con una cara que no le gustó y entonces salió corriendo y se encerró en el baño, pero no vio si la seguía.

Reiteró que nunca consintió las relaciones. Que su tío no le amenazó para que no lo contara, pero que tenía miedo de que le pudiera hacer algo, y no se lo decía de palabra, sino con gestos. Además pensaba que si se lo contaba, sus padres no la iban a querer. Añadió finalmente, que se encuentra mal, que está repitiendo curso y sigue teniendo problemas escolares.

La madre de la menor, Dª Estela , también declaró en la Vista, ratificando sus anteriores declaraciones. Comenzó diciendo que estaba preocupada porque su hija no le venía la regla, pues tenía la menstruación puntualmente desde hacía un año, y pensaba que pudiera ser un trastorno similar al que padece una hermana de esta testigo, y lo comentó delante de su hermano Urbano . Que fue al médico con su hija, y le hicieron una prueba de embarazo que dio resultado positivo, pero como no podía creerlo les pidió que volvieran a hacer la prueba, confirmando el anterior resultado. Sabina se echó a llorar sin parar. Vino una asistente social, y su hija al principio negó haber mantenido relaciones, luego dijo que era de un chico de Barcelona, pero la madre no la creyó porque su hija no sale con chicos, siempre está con su familia. La asistente social le preguntó qué hombres había en la casa. Al salir del centro médico, la madre le insistió y Jhoselyn le dijo finalmente que había sido su tío, luego por la tarde le contó con más detalle que había ocurrido en dos ocasiones, y que lo intentó una tercera, cuando ella y su marido no estaban en casa. Dijo que cuando estaba sola le llamó su tío, que le iba a dar un MP3, le cogió de las manos, le metió en su habitación, bajó la persiana, apagó la luz y allí "la agarró". Ella por las tardes trabaja en una peluquería y Sabina se quedaba al cuidado de su hermana pequeña. Su marido a veces dejaba a Urbano en casa y él seguía a preparar los materiales. Por eso a veces se quedaba solo en casa con Sabina .

Añadió que su hija no se encuentra bien, antes su vida era la normal de una niña, ahora está mal y los estudios los lleva fatal, y ha dicho que quiere dejar de estudiar. Pidió clases de apoyo en el colegio para ayudar a su hija, contándole a la directora lo sucedido, y se lo concedieron, pero aún así no va mejor.

Su hermano Urbano es menor que ella y vivía con su familia, para ayudarle económicamente; no pagaba ningún alquiler, sólo en una ocasión dio 150 €.

D. Jenaro , padre de Sabina , dijo que trabajaba con el acusado, y que en ocasiones él le dejaba en casa y luego el declarante se iba al almacén a preparar el material para el día siguiente, pues trabajaban instalando PLADUR. Corroboró lo dicho por su esposa de que Urbano estaba con ellos por ser de la familia, pero no pagaba alquiler.

Lorenza dijo que había sido novia de Urbano , pero que lo dejaron en 2009 ó 2010, que no tuvo relaciones con él en 2011, y que el test de embarazo que portaba el acusado no era para ella.

Finalmente, los Policías Municipales de Madrid y la Forense del Juzgado de Guardia de Madrid, que declararon en la Vista a través de videoconferencia, corroboraron que se conservó la cadena de custodia de las muestras extraídas y el doctor Luis Antonio , que practicó la intervención de interrupción del embarazo, confirmó que todo transcurrió de forma normal y sin incidentes.

En cuanto a las pruebas periciales , el informe del Instituto Nacional de Toxicología, fue realizado por dos peritos, pero únicamente se ratificó por uno de ellos, al estar el otro de permiso por paternidad. La defensa impugnó la falta de ratificación por el perito ausente, y ante la decisión de la Sala de admitir la prueba, interpuso protesta. Por ello explicaremos más detalladamente la razón de la decisión de admitir la ratificación del informe por un solo técnico. Al respecto, la Jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente y desde hace tiempo sobre el problema en el sentido de considerar que la intervención de un solo perito no afecta a la tutela judicial efectiva, si no produce indefensión (véanse SS.T.S. de 19 de febrero y 24 de mayo de 1999 ), de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión. Y concreta que si el informe pericial ha sido emitido por Instituciones u Organismos Oficiales, realizado por un organismo oficial, o es emitido por más de un perito especialista en la materia de que se trate y el objeto de la pericia coincide sustancialmente, aún cuando no hayan sido propuestos por la misma parte procesal, pues en este caso lo relevante es la posibilidad de someter a contradicción las distintas pericias producidas en el acto del juicio oral. Además, se señala que tal requisito de la dualidad de peritos ha sido devaluado por el propio Legislador al no exigirlo en la regulación del Procedimiento Abreviado, porque ello que pone de manifiesto que, si para enjuiciar conductas susceptibles de ser castigadas con pena de prisión de hasta 9 años basta la intervención de un solo especialista, esta limitación numérica no infringe derecho constitucional alguno, pues las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabría aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento, a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1993 , 10 de junio de 1999 , 17 de octubre de 2000 , 30 de mayo de 2003 , 17 de marzo de 2004 y 29 de marzo de 2005 , entre otras muchas).

Consiguientemente, desconociendo esta Sala cual es la indefensión generada al procesado, pues no hay mayor concreción al respecto, habiendo sido emitido el informe por un Organismo Oficial (el Instituto Nacional de Toxicología) y realizado por dos peritos , aunque ratificado por uno sólo, debe confirmarse la desestimación de la impugnación de la defensa por este motivo.

Además, la defensa no tuvo inconveniente en presentar como prueba pericial el informe del psicólogo del Centro Penitenciario en el que se encuentra el procesado, y el de la forense de Soria, Doctora Patricia , pese a que ambos fueron realizados por un solo perito, habiéndose admitido también su validez.

Aclarado lo anterior, y entrando en las distintas declaraciones de los peritos, el Facultativo del Instituto Nacional de Toxicología nº 15.617, ratificó su informe y aclaró que la compatibilidad completa de paternidad es del 99,99999992 %, y que los errores, de haberlos, darían lugar a exclusiones, no a pruebas positivas como es el caso. También dijo que el hecho de que haya relación de parentesco no influye en el resultado, máxime si se tienen muestras de la madre.

La forense de Soria, Dra. Patricia , que recogió en hisopos las muestras de ADN del procesado y de la menor Sabina , dijo que se guardó la cadena de custodia, siguiendo el protocolo establecido por el Ministerio de Justicia para estos casos, lo que queda corroborado por el documento obrante a los folios 132, 133 y 134 de la causa, donde se detalla el protocolo de remisión de muestras en este caso. En cuanto al informe mental que realizó del procesado, se ratificó en el mismo, donde consta que no aparecen anomalías significativas, y que el informado manifestó que sabía que lo que había hecho estaba mal por los lazos familiares que le unían con la menor.

Finalmente el psicólogo del Centro Penitenciario, en su declaración en la Vista Oral, poco añadió a lo ya informado, salvo que el procesado no reconoce haber cometido el hecho, y que su comportamiento en prisión es correcto, participa en actividades y está perfectamente adaptado.

TERCERO.- Teniendo en cuenta las anteriores pruebas, consideramos que la versión de los hechos ofrecida por la víctima, se ajusta a la realidad de lo sucedido, resulta creíble desde el punto de vista de valoración del testimonio, atendiendo la inmediación de la que gozó este Tribunal, y reúne los requisitos jurisprudenciales expuestos más arriba; a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. En este sentido, comprobamos que las relaciones entre el procesado y su sobrina con anterioridad a los hechos enjuiciados, eran las normales de una familia, e incluso Sabina declaró que confiaba en él, lo que excluye que lo manifestado por la menor contra su tío, viniera motivado por algún móvil espurio, del que además, no hay prueba alguna.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. La narración de los hechos que ofreció la menor desde su primera declaración, y pese a la inicial negativa del procesado Urbano a admitir la existencia de relaciones sexuales, tachando a su sobrina de mentirosa, quedó corroborada con el embarazo de la menor y el resultado de las pruebas de paternidad. Es decir, que lo que denunciaba Sabina , resultó ser cierto. Además, Dª Estela , madre de la menor, fue la primera en escuchar de su hija lo sucedido, y en sus declaraciones ha relatado lo que le contó su hija, corroborando la declaración de ésta; y dijo que desde los hechos, la menor se encuentra anímicamente mal y su rendimiento en los estudios ha bajado drásticamente, habiendo necesitado clases de apoyo y quiere dejar los estudios, lo que evidencia la existencia de los traumáticos hechos. También la actitud del procesado hace que cobre mayor verosimilitud si cabe, la versión de la víctima, ya que, como hemos dicho antes, inicialmente en uso de su derecho a no declarar contra sí mismo, negó cualquier contacto físico de tipo sexual con su sobrina, de la que dijo que mentía. Y posteriormente, una vez conocido el resultado de las pruebas de paternidad, y ante tal evidencia, admitió una sola relación sexual (la que tuvo como resultado el embarazo) pero consentida por la niña. Es decir fue Urbano el que faltó a la verdad desde el principio, y no Sabina . También la afirmación del procesado de que nunca se quedaba solo en casa con Sabina , quedó desmentida por las declaraciones de los testigos padres de la menor. Finalmente, consideramos que Urbano falta a la verdad (por supuesto en ejercicio de su derecho a no declarar contra sí mismo), cuando dijo que el test de embarazo era para su novia, pues esta lo ha negado, por lo que creemos que lo compró para su sobrina al conocer que esta tenía retraso en la regla.

c) Persistencia y firmeza del testimonio. La versión de la menor no ha variado sustancialmente en las tres declaraciones que tiene prestadas en la causa, manteniendo con firmeza desde el primer momento que su tío la obligó, mediante el uso de la fuerza física, a mantener relaciones sexuales en dos ocasiones y lo intentó una tercera, existiendo tal persistencia, no sólo en los hechos más representativos, sino también en los mas accesorios, como el que el procesado apagara la luz en ambas ocasiones.

Por otra parte, aunque la defensa mantuvo que no estaba probado que en la segunda ocasión, en el mes de diciembre, hubiera habido penetración, porque la niña, al no sentir tanto dolor como la primera vez, (probablemente por su inexperiencia creyera que también le iba a doler igual) dijo en respuesta a la concreta pregunta de la Letrada de la Defensa, no estar segura de la penetración, (que no es lo mismo que negarla). Sin embargo, que sí la hubo queda acreditado, no sólo por el reconocimiento del acusado al respecto, que afirmó haber mantenido relaciones con su sobrina en diciembre, sino porque el embarazo se produjo precisamente a causa de ésta última relación, pues la menor tuvo la última regla a finales de noviembre, según consta en la documentación médica (folio 29) y a fecha 4 de febrero de 2011, se le practicó una ecografía, que establece una gestación de 7 + 2 semanas (folio 79); y además así lo declaró Sabina ante el Juez de Instrucción, cuando dijo que después de los hechos de noviembre sí tuvo la regla, pero no después de los de diciembre.

Por todo lo anterior, esta Sala haciendo uso del principio de libre apreciación de la prueba, contemplado en el artículo 741 de la L.E.Cr , y valorando en conjunto las antes expuestas, estima que existe prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado y dictar sentencia condenatoria en los términos que veremos más adelante.

CUARTO. - La conducta del procesado descrita en los Hechos Probados de esta resolución, es constitutiva de dos delitos de agresión sexual, previstos y penados en los artículos 179 y 180.1 , 4º del Código Penal , de los que aparece como responsable en concepto de autor del artículo 28,1º del C.P ., Urbano .

En el caso de autos concurren todos los elementos configuradores de los delitos antes citados. Así, tenemos una acción de atentar contra la libertad sexual de Sabina , concretada en las dos penetraciones vaginales que padeció la menor; se empleó fuerza por parte del procesado, acreditada por las manifestaciones de la víctima que relató que la sujetó los brazos y se echó encima impidiendo con su peso que ella se zafara, y desoyendo los ruegos de la menor de que la dejara ir. Finalmente el elemento subjetivo, consistente en el ánimo del procesado de satisfacer sus deseos sexuales, se deduce de la propia conducta, dejando ir a la víctima, tras conseguir la eyaculación en cada una de las dos ocasiones.

Por otra parte, la relación de parentesco que los une (tío y sobrina), constituye la circunstancia de agravación que se recoge en el párrafo 4º del artículo 180 del C.P ., toda vez que el procesado se prevalió de tal relación familiar para realizar los hechos, pues es evidente que tal parentesco y la confianza que la convivencia conlleva, e incluso la autoridad o ascendencia que de cara a la menor le da el ser hermano de la madre, fue aprovechada por el procesado para cometer los hechos e impedir que la víctima los contara.

No hemos estimado también aplicable la circunstancia tercera del mismo precepto, como solicitaban las acusaciones, por no resultar acreditada una especial vulnerabilidad de la víctima, sin que el solo dato de la edad, 13 años, implique una automática aplicación de la agravación, sin perjuicio de tenerlo en cuenta mas adelante, al graduar la pena aplicable. En el mismo sentido se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 1 de julio de 2010 .

QUINTO.- . En relación al delito intentado de agresión sexual, que también ha sido objeto de acusación, estimamos que no hay prueba al respecto, toda vez que siguiendo fielmente la declaración de Sabina , que hemos estimado verdadera, vió llegar a su tío con una cara que le hizo temer que se repitieran los hechos, por lo que salió corriendo y se encerró en el baño hasta que oyó llegar a su madre, pero no sabe si él la siguió o no, ni tampoco mencionó que su tío le dijera nada que pudiera hacer confirmar sus sospechas. Por lo que no podemos considerar que, en esta ocasión, el procesado diera principio a acción delictiva alguna, en los términos que exige el artículo 16 del C.P ., y respecto de este delito procede el dictado de un fallo absolutorio.

SEXTO.- La acusación particular solicitó la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22,6ª del C.P . Sin embargo, consideramos que no puede apreciarse en este caso, ya que la confianza que existía entre tío y sobrina viene derivada precisamente de la relación de convivencia y parentesco, de la que se prevalió el procesado para cometer los hechos, y ya hemos apreciado esta circunstancia agravatoria, al aplicar el artículo 180.1.4ª del C.P ., según lo expuesto más arriba.

SEPTIMO .- La pena que establece el artículo 180 del C.P ., se encuentra entre los doce y quince años de prisión para casos como el presente, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es de aplicación el artículo 66,6º del C.P . En este sentido, consideramos que debe imponerse una pena de trece años de prisión por cada uno de los delitos, atendiendo a la edad de la menor, 13 años, tal y como expresamos más arriba, pues es evidente que su inexperiencia y falta de capacidad de reacción, la hicieron mas vulnerable (sin llegar a la especial vulnerabilidad que exige el artículo 180,3º del C.P .), además de que las acciones del procesado, tuvieron como consecuencia, el embarazo de la menor.

El artículo 55 del C.P ., establece la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como pena accesoria de la pena de prisión igual o superior a los diez años, por lo que se impondrá en la misma duración que la de prisión, con los efectos del artículo 41 del mismo texto legal .

Además, en aplicación del artículo 57 del C.P ., procede imponer al acusado la prohibición de acercarse a Sabina , a menos de 500 metros, así como a su domicilio, lugar donde estudie o cualquier otro que ella frecuente, así como la prohibición de comunicar con la víctima por cualquier medio, o acercarse al lugar al que ésta reside, por plazo de 20 años, por cada uno de los delitos.

OCTAVO.- El artículo 109 del C.P ., establece que "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados"; y el 116 dice "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

Por ello, en concepto de responsabilidad civil consideramos prudente fijar la suma de 90.000 €, que Urbano abonará a Sabina , atendiendo a la gravedad de los hechos y su reiteración, valorando también que estas relaciones sexuales forzadas han sido las primeras experiencias sexuales de la menor, y que a consecuencia de las mismas quedó embarazada y tuvo que sufrir una interrupción del embarazo, todo ello a la temprana edad de 13 años, lo que sin duda supone un daño moral de gran entidad, que debe ser indemnizado.

NOVENO.- Respecto de las costas, y de acuerdo con el contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen al procesado en sus dos terceras partes, toda vez que por el delito intentado de agresión sexual, por el que también venía siendo acusado, se dictará Fallo absolutorio, incluidas las de la Acusación Particular, cuya actuación ha sido relevante y se ha tenido en cuenta la misma para apreciar la concreta agravación y la responsabilidad civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Urbano como autor responsable de dos delitos de agresión sexual, antes descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de trece años de prisión, por cada uno de ellos, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Sabina , a menos de 500 metros, así como a su domicilio, lugar donde estudie o cualquier otro que ella frecuente, y la prohibición de comunicar con la víctima por cualquier medio, o acercarse al lugar al que ésta reside, por plazo de 20 años, por cada uno de los delitos. Igualmente le condenamos al pago de dos tercios de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará, a Sabina , en la cantidad de 90.000 €, más los intereses legales correspondientes.

Y debemos absolver y absolvemos a D. Urbano del delito intentado de agresión sexual, por el que también venía siendo acusado, declarando de oficio un tercio de las costas del procedimiento.

Abónese para el cumplimiento de la pena el tiempo que Urbano ha estado privado de libertad con carácter preventivo, por esta causa.

Una vez firme esta resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Así por esta sentencia que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.