Sentencia Penal Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 5/2012 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

Do Francisco Javier MULER FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Do Jose Félix MOTA BELLO

Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 26 de Enero de 2012 .

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación no 5/2012 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no Cuatro en el Juicio Rápido 155/2010, habiendo sido partes, una, como apelante, Do Franco , representado por la Procuradora Sra. Togores Guigou y asistido por la Letrada Da Margarita Suárez Delgado, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULER FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 24 de mayo de 2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Franco como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: "ÚNICO-. Se declara probado que el acusado Franco , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con conocimiento de la condena de prohibición de acercarse a Debora , dictada por el Juzgado no 1 de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola, el 15 de septiembre de 2008, siendo requerido al cumplimiento de la misma en igual fecha, el día 2 de septiembre de 2010, fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía al ser sorprendido conviviendo con la víctima en el establecimiento de hostelería Ciudad Jardín de la localidad de Adeje, tras corroborar que pesaba sobre el acusado la referida condena, cuyo cumplimiento, según ejecutoria 716/08, finalizaría 14 de septiembre de 2010."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso mediante escrito de 15 de Diciembre recurso de apelación por la representación de Do Franco el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó por informe de 22 de Noviembre de 2011 y se elevaron a este Tribunal el pasado 11 de Enero de 2012, senalándose por diligencias de 12 de Diciembre el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para 3 de Junio de los corrientes. CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Do Franco , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento, a la pena por el delito de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en la infracción de precepto penal en cuanto aplicación indebida del mismo ya que por un lado no existió intención de burlar o hacer ineficaz la orden judicial, existiendo consentimiento de la víctima con la que había reanudado la convivencia , y en segundo término el recurrente creía estar obrando lícitamente, aduciendo el error de prohibición invencible, interesando la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de una sentencia absolutoria. En orden al motivo aducido, respecto de la infracción de precepto penal y error en la apreciación de la prueba, es lo cierto que los hechos declarados probados descansan en prueba válida y suficiente, obtenida sin violentar derechos fundamentales, lógica y racionalmente valorada, consiente en las declaraciones de los agentes de Policía que lo detuvieron junto a su esposa con flagrancia en el quebrantamiento, y documental pública que asevera la vigencia de la pena impuesta en sentencia de conformidad y requerimiento efectuado al recurrente, sin que haya justificado lo más mínimo el haber interesado que se dejara sin efecto ante el Juzgado que la acordó, de toda la cual se ha extraído por la Juzgadora de instancia la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal, de quebrantamiento de condena del art. 468 C.P , pues para estimar cometido el mismo es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos: 1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente. Efectivamente el Juzgado de lo Penal de Málaga remite testimonio de la liquidación efectuada en la ejecutoria a los folios 24 y ss. 2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada pena de alejamiento ; Al recurrente se le sorprende en companía de la víctima. No se discute y se acepta. y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. En realidad este último motivo es puesto en tela de juicio a través de considerar que la concurrencia del error excluye el dolo, lo que será objeto de estudio a continuación. Efectivamente, en orden al segundo motivo alegado, cierto es que en esta materia, se observa, como en ninguna otra, continuos vaivenes en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido "respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento " ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse a petición de otras personas que no sean las víctimas-, se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empanada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - anade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, senalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla" . Anadiendo la STS de 28 de Noviembre de 2010 que "Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia . Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia . En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Adelaida para la reanudación de los encuentros o de la convivencia". La STS de 28 de Enero de 2010 dicta segunda sentencia por la que condena también al acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya que el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas De ahí que entendamos que hasta que no se opere una reforma legal sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento. En el presente caso consta con total claridad, que el día 15 de Septiembre de 2008 se requiere al recurrente para que inicie el cumplimiento de la pena de alejamiento e incomunicación con la víctima bajo apercibimiento expreso de incurrir en delito de quebrantamiento ( folio 26 ), de modo que sí había reanudado la convivencia al margen de la prohibición, la misma no puede por sí constituirse en causa de justificación, ni ampara la existencia de error alguno en dicho comportamiento, ni cabe pretender efectos atentatorios a quien de este modo se conduce con auténtica ceguera jurídica, que es lo que el TS ha venido equiparando al dolo eventual. Como dice el TS en S reciente de 31 de Enero de 2011 " la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta; Y C) aunque es cierto que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición, la apreciación de éste ha de resultar de datos objetivos que lo acrediten..." Y en el presente caso ningún dato lo acredita. En efecto, el acusado conocía la vigencia de esa orden de alejamiento, que le fue notificada por el Juzgado, según consta en los hechos probados de la sentencia ahora impugnada, y se infiere de la documental reverenciada, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su relación o los encuentros esporádicos mantenidos con su pareja. Debe por consiguiente desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Do Franco contra la sentencia de 24 de Mayo de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Penal no Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido 155/2010 que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.