Sentencia Penal Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 20/2012 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAI KO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección/Atala: 2ª/2.

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)/Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tfno / Tel.: 94-4016663

Fax/Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/028372

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2011/0028372

Rollo penal/Penaleko erroilu 20/2012

Atestado nº / Atestatu-zk.: NUM000 BILBAO NUM001 NUM000 - NUM001 NUM000 - NUM001 NUM001

Delito/Delitua: CONTRA LA SALUD PUBLICA /(((CONTRA LA SALUD PUBLICA)))

Fecha delito/Delitu-eguna: 22/06/2011/2011/06/22

Lugar de los hechos/Egitateak izandako lekua: BILBAO (BIZKAIA)

Contra/Noren aurka: Olegario

Procurador/a/Prokuradorea: ANA MARIA CONDE REDONDO

Abogado/a/Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 31/12

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados Dña. María José MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrados D. Manuel AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de abril de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 135 del año 2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Bilbao -Rollo de Sala núm. 20/2012 - por delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño contra Olegario ; nacido el NUM002 .1976; hijo de Samba y Toumbo; natural de Gambia; declarado insolvente; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dña. Ana María Conde Redondo y bajo la Dirección Letrada de D. José Luis López Arias; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que no causan grave daño comprendido y penado en los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de prisión de 4 años y multa de 400 euros, con la responsabilidad personal de 2 meses de privación de libertad en caso de impago de dicha multa e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Debiendo sustituirse la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por un periodo de diez año o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior. Comiso del dinero. Y pago de costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables y subsidiariamente la condena por la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño pero el tipo privilegiado del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal a la pena de dieciocho meses de prisión y multa solicitada por el Ministerio Fiscal, y en caso de considerarse no acreditado el arraigo de su defendido en este país se proceda a sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por un periodo de cinco años.

Hechos

El 22.06.2011, sobre las 15,45 horas, el acusado Olegario , mayor de edad, natural de Gambia, sin permiso de residencia ni arraigo en España y sin antecedentes penales, entregó a cambio de 20 euros, en la calle Iturriza de Blbao, a Benedicto un envoltorio conteniendo 0,402 gramos de heroína con una riqueza de 0,4% expresada en diacetilmorfina base.

En el momento de la detención al acusado se le ocuparon 41,33 euros.

El precio estimado del gramo de heroína en el mercado ilícito y a la fecha de los hechos es de 65,64 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25.05.1972.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior relación de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en que se oyó al acusado, los testigos y la perito de la dependencia provincial de sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Bizkaia, se dio por reproducida la prueba documental y en definitiva se trajo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Olegario negó dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes y refiriéndose al día 22.06.2011 dijo que no entregó una bolita de heroína a una persona, a cambio de dinero, en la calle Iturriza de Bilbao, aunque sí recordaba que fue detenido.

Negó conocer a Benedicto y que estuviera hablando antes de la detención con una persona de raza blanca, si bien, a preguntas de su defensa, sí dijo que momentos antes dos personas se le acercaron para preguntarle si tenía mechero, se lo dio y cuando se lo devolvieron aparecieron los policías.

El acusado admitió que portaba 41,33 euros, dinero que afirma era suyo, procedente de su trabajo. Declaró que había estado trabajando sin contrato en un matadero, limpiando y ganaba entre 500 y 600 euros. Cuando cobraba cubría sus gastos y cuando no le pagaban eran sus hermanos quienes los sufragaban.

Asimismo, declaró que entró en España hace siete años, carece de permiso de residencia en este país y tiene dos hermanos viviendo aquí y el resto en su país de origen no así los padres por cuanto habían fallecido.

Frente a esta declaración autoexculpatoria se alza el testimonio de los agentes de la Ertzaintza con carnés profesionales núm. NUM003 y NUM004 . Ambos declararon que se encontraban de patrulla, no uniformada, por la zona de San Fracisco y vieron a un varón de raza blanca que conocían de otra actuación anterior en actitud vigilante, por lo que, decidieron observar. Aparcaron el vehículo policial y vieron cómo un varón de raza negra, el acusado, venía por la calle San Francisco hacia la calle Iturriza. Éste hizo un gesto al varón de raza blanca y fueron caminando por la calle Iturriza hasta que a la altura del número 17, casi en la confluencia con Hurtado de Amezaga, se pararon, el varón de raza blanca entregó al de raza negra dinero, un billete, sin poder determinar la cantidad y éste, a cambio, le dio una pequeña bolita blanca, tras lo cual, el varón de raza blanca permaneció en el lugar y el de raza negra continuó con su marcha hacia bajo, siendo seguido por el agente NUM003 que no le perdió de vistaen ningún momento hasta que le interceptó una patrulla uniformada. Por su parte el agente NUM004 se quedó controlando al comprador hasta que otra patrulla uniformada procedió a su identificación y le requisó la bolita de heroína.

Los agentes NUM003 y NUM004 declararon que señalaron a sus compañeros uniformados, visualmente y por vía telefónica, al vendedor y al comprador, ratificando estos testimonios los demás agentes que depusieron en el acto del juicio oral. Concretamente los ertzainas NUM005 y NUM006 refirieron que el agente NUM004 les señaló al comprador de forma visual y por teléfono y lo interceptaron en la calle Iturriza. El comprador les enseñó una bola, les dijo que era heroína, que había pagado por ella 20 euros y la había adquirido a un varón de raza negra, realizando el acta de incautación (folio3), siendo el agente NUM005 el que dijo comunicó por teléfono a sus compañeros la incautación de la bola de droga. Por su parte los ertzainas NUM007 y NUM008 dijeron que vieron como venía por la calle Iturrizar su compañero el NUM003 detrás de un varón de raza negra, indicándoles con el dedo y por teléfono que procedieran a interceptarle, lo que así hicieron ocupándo el agente NUM008 al acusado, en el cacheó que en ese momento le practicó, "41 y algo euros", procediendo a su detención cuando por sus compañeros se les comunicó que habían requisado la bola al comprador.

Los agentes NUM003 y NUM004 manifestaron haber visto la transacción con total claridad toda vez que se encontraban en la acera de enfrente, teniéndolos a su vista al acusado y al comprador sin que nada o nadie interfiriera su visión y a una distancia de entre cuatro o seis metros. Que vieron que el varón de raza blanca entregó un billete, que se trataba de dinero y de un billete aunque no pudieron ver el color, y que el varón de raza negra entregó una bola, pequeña, de color blanco sabiendo que era una bolita porque al recibirla el varón de raza blanca se quedó mirando en su mano lo que aquél le había entregado.

Como se aprecia los testimonios de estos dos agentes fueron corroborados por los prestados por sus compañeros así como también por las actas de incautación que levantaron de la sustancia (folio 3) y del dinero (folio2), constando respecto del dinero ocupado al acusado que se trataba de 41,33 euros distribuido en dos billetes de 20 euros y moneda fraccionada (cuatro monedas de 20 céntimos, cinco monedas de 10 euros, una monedad de 2 céntimos y una monedad de 1 céntimo de euro) y por la propia incautación de la bola de sustancia, que fue analizada en las dependencias oficiales de sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Bizkaia resultando tratarse de heroína con el peso y riqueza que constan en el informe obrante al 69 de las actuaciones, constituyendo todas estos elementos probatorios prueba de cargo suficiente para tener por enervado el derecho a la presunción de inocencia.

La defensa en descargo del acusado intenta hacer valer la declaración del testigo Benedicto , a la sazón, comprador de la sustancia intervenida alegando que este testigo ha mantenido que no compró a su defendido la bola de heroína que le fue incatuada y que, además, éste afirma haber pagado por elloa 10 euros lo que contradice el testimonio de los agentes de la Ertzaintza NUM003 y NUM004 . Ahora bien este testigo ni afirmó ni negó haber comprado al acusado, lo que declaró fue que la compró a un varón de raza negra sin poder determinar si era el acusdo porque todas las personas de esa razona le parecen iguales, y en cuanto a si pagó 10 euros o 20 euros no existe contradicción con los testimonios de los agentes sino en todo caso entre las propias manifestaciones de este testigo, que en el plenario dice que pagó 10 euros y a los agentes les refirió que 20 euros. Este Tribunal tien por acreditado que fueron 20 euros porque los agentes declaran que vieron entregar un billete y al acusado no se le ocupó ninguno de 10 euros y el agente NUM004 no lo perdió de vista en ningún momento para poder deducir que se hubiera desprendido de un billete de diez euros, tras realizar la transacción, puesto que no fue visto que contactase con nadie o entrase en ningún establecimiento o lugar donde dejar ese dinero.

Por otra parte Benedicto corrobora los testimonios de los agentes en cuanto que declara compró la bola a un varón de raza negra y que fue interceptado cuando bajaba por la misma calle en que la había adquirido.

Así las cosas, resulta enervado como decimos el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño previsto y penado en los artículo 368 párrafo segundo , 374 y 377 del Código Penal .

La transacción de droga por dinero colma las exigencias del tipo básico del artículo 368 porque supone un claro acto de transmisión y favorecimiento de estas sustancias siempre y cuando supere la cantidad de principio activo exigida por la jurisprudencia, que en el caso de la heroína es de 0,00066 gr., como ocurre en el supuesto de autos en que el acusado transmitió 0,402 gramos de heroína con una riqueza del 0,4% a cambio de 20 euros y ello aun cuando se aplique el margen de error del 5% señalado por la perito de sanidad, sea al neto o bruto de la cantidad interevenida según ella misma declaró, y se trate de un único acto acto de venta.

Ahora bien, tras la reforma operada en este precepto por la LO 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo segundo que prevé un tipo privilegiado al disponer: "no obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370". Este tipo privilegiado acoge, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25.10.2005.

Disposición que, en palabras de ese mismo Tribunal responde: "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan serivir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales dela cusado" ( STS de 25.01.2011 ).

En el presente caso aun cuando la cantidad de heroína aprehendida supera la dosis mínima psicoactiva fijada para esta sustancia, como decimos incluso aplicando el margen de error del 5% cuya existencia reconoció la perito de sanidad, no menos cierto es que se tratade una cantidad escasa y siguiendo el criterio del Tribunal Supremo teniendo en cuenta esta circunstancia del hecho y que el acusado es una persona inmigrante, originaria de Gana, sin permiso de trabajo y residencia legal en España, por tanto, con escasos recursos económicos y siendo así el último eslabón en la cadena de venta de droga "al menudeo", entendemos por todas estas circunstancias que la conducta del acusado ha de incardinarse en el tipo privilegiado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa alega que se le ha causado indefensión al serle denegada la prueba médico forense que solicitó, siendo el caso que cuando pidió la toma de muestras de orina y cabello habían pasado tan sólo seis meses desde los hechos y entonces su defendido tenía melena, no como en el momento actual, estimando por ello que se ha vulnerado el artículo 24 CE , pidiendo, incluso la nulidad de la vista por este motivo. Pues bien, estas alegaciones resultan inadmisibles, toda vez que, como ya se razonó por este Tribunal en el Auto de fecha 07.01.2012, el acusado en el momento que fue puesto a disposición judicial fue reconocido por el médico forense, y al margen de sus propias referencias sobre un consumo iniciado hacía dos meses de cocaína (no heroína), esporádico, además, no pudo objetivarse la veracidad de tales manifestaciones y, por tanto, del consumo de tal sustancia por cuanto no quiso prestar consentimiento a la toma de muestras de orina y cabello con el fin de que fueran analizadas y poder acreditar, decimos, por lo referido por él, por lo que, diez meses después carecía de sentido la prueba. Y no se puede sostener como pretende el Letrado que cuando solicitó la prueba habían transcurrido tan solo seis meses porque bien conocía que se trataba de una prueba propuesta para el acto del juicio oral y que en consecuencia transcurría más tiempo aún hasta su práctica.

Asimismo tampoco resultan de recibo las alegaciones vertidas en el sentido de que si su defendido se negó a la toma de muestras fue por un problema de idioma porque no estaba presente el intérprete o como manifesta el acusado, en su declaración, porque además le dolía la cabeza pues se trata de manifestaciones quehasta el momento de la celebración del juicio oral nunca se habían vertido, habiendo dejado pasar toda la instrucción de la causa sin pedir ni aportar ninguna prueba en orden a acreditar si no la dependencia por lo menos el consumo de drogas. Debiendo llamar también la atención sobre la circunstancia de que la defensa renunció en el mismo acto de la vista al testimonio del médico forense, que había emitido el informe obrante a los folios 48 y 49, prueba que estaba admitida por este Tribunal sin que, tampoco, en este acto aportar prueba documental (informes médicos o de centros de deshabituación) ni testimonio alguno que acreditase la dependencia a ninguna sustancia estupefaciente o su consumo a la fecha de los hechos. Por lo que la no apreciación de ninguna circunstancia de atenunación de la responsabilid criminal por causa del consumo de tóxicos no deriva de la denegación por este Tribunal de la prueba solicitada, de análisis de muestras de orina o cabello, sino por la ausencia absoluta de prueba que acredite esa drogodepencia o consumo abusivo en el momento, repetimos, de producirse los hechos, debiendo recordar por último que las circunstancias atenuantes y agrvantes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo.

En cuanto a la penas de conformidad con el artículo 368 párrafo segundo, deben imponerse las inferiores en grado a las previstas en el párrafo primero, es decir, la pena de prisión comprendida entre 1 año y 6 meses a 3 años menos un día. El artículo 66.1 regla 6ª dispone que cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, como es el caso, jueces y tribunales aplicaran la pena prevista por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, por lo que, no apreciando en este caso especiales circunstancias se acuerda imponer la mínima de 1 año y 6 meses de prisión

Siguiendo el mismo criterio y en relación con la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el artículo 70 del código penal según el Acuerdo de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto, esto es, del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijara conforme a lo dispuesto en el articulo 377 del Código penal y dado que en este caso la heroína intervenida al acusado tenía un valor de 20 euros, importe que pagó el comprador, la multa se fija en 10 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en un día de privación de libertad en caso de no ser satisfecha, dada el escaso valor de la droga intervenida.

Se acuerda el comiso de 20 euros dada su procedencia de la actividad de tráfico acreditada.

Por lo que se refiere a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional del acusado con una prohibición de regresar a este país de diez años, ha de acordarse dicha sustitución por cuanto el acusado carece de residencia legal en España y no ha acreditado, tampoco, por vía documental ni de ningún otro tener arraigo laboral, social o familiar puesto que no disfruta de persmiso de trabajo ni aporta prueba sobre los trabajos esporádicos realizados y no tiene este país descendientes ni ascendientes que dependan de él y aun cuando refiere tener dos hermanos viviendo en España, amén de no manifestar que conviva con ellos, refiere tener más hermanos en Gambia de suerte que continúa teniendo vinculos familiares en su país de origen. En cuanto a la prohibición de regresar a España se fija en cinco años.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de delito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Olegario como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SESIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ EUROS (10 €) con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago de dicha multa, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales..

Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 02.02.2012. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional no pudiendo regresar a este país por un período de cinco años.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos intervenidos el destino legal previsto.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.