Sentencia Penal Nº 31/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 69/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.-69/12

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS 1830//2006

JDO. INST. Nº 39 MADRID-

SENTENCIA NÚMERO 31

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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Madrid a 23 de enero de 2013

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 69/12 correspondiente a las Diligencias Previas 1830/06 del Juzgado de Instrucción nº 39 de los de Madrid por delitos de estafa y apropiación indebida contra los acusados: Carlos Miguel , nacido en Madrid el día NUM000 de 1957, hijo de Manuel y de Francisca, titular del DNI nº NUM001 , vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 NUM004 , cuya solvencia no consta, representado por el Procurador Sr. Cobo Martínez de Murcia y defendido por el Letrado D. Manuel Julio Sanchis López; Casimiro , nacido en Valladolid el día NUM005 de 1969, hijo de Antonio y de Angela, titular del DNI nº NUM006 , vecino de Alcobendas, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM007 , representado por el Procurador Sr. Aguilar Fernández y defendido por el Letrado D. Ignacio López Cortes; y Indalecio , nacido en Madrid el día NUM008 de 1956, hijo de Juan y Josefa, titular del DNI nº NUM009 , vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM010 , NUM011 NUM012 , representado por el Procurador Sra. Lombardia del Pozo y defendido por el Letrado Sra. Ortiz Escribano; todos ellos de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no han estado privados en ningún momento, salvo ulterior comprobación; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal que no ejerce la acusación y siendo única parte acusadora la mercantil RAIGUR-ADONI S.L., representada por el Procurador Sra. Novillo García y asistida por el Letrado D. Oscar Casado Simón; y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Letrado de la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los apartados 248 y 249 del C.P. con las agravaciones específicas de los apartados 6 º y 7º del art. 250.1 del C.P . y subsidiariamente de delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del citado texto legal , con las mismas circunstancias agravatorias antes aludidas, entendiendo responsables de dichos delitos de estafa, y subsidiariamente apropiación indebida a los acusados D. Carlos Miguel , D. Casimiro y D. Indalecio . Además los hechos serían constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, según el tipo previsto en el art. 257.1º C.P ., siendo responsable del mismo D. Carlos Miguel , siendo cooperador necesario D. Casimiro . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A D. Carlos Miguel .- La pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 10€, por el delito de estafa.

Subsidiariamente, para el delito de apropiación indebida, la misma pena. Y para el delito de alzamiento de bienes, la pena de prisión de 3 años y multa de 20 meses con una cuota diaria de 10€.

A D. Casimiro .-La pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 10 € por el delito de estafa. Subsidiariamente, para el delito de apropiación indebida, la misma pena. Y para el delito de alzamiento de bienes, la pena de prisión de 3 años y multa de 20 meses con una cuota diaria de 10€.

A D. Indalecio .- La pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 € por el delito de estafa. Subsidiariamente, para el delito de apropiación indebida, la misma pena.

Asimismo, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas incluyendo las de la acusación particular.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los acusados indemnizarán a mi mandante de forma solidaria por los perjuicios económicos causados, teniendo en cuenta el importante perjuicio patrimonial producido, que asciende a la suma de SEISCIENTOS DOCE MIL (612.000) EUROS.

A la anterior suma deberá aplicarse el interés legal desde la fecha de su entrega.

Además, los querellados deberán indemnizar también de forma solidaria a mi defendida y a su representante legal en concepto de daños morales con las sumas de DOCE MIL EUROS (12.000€) por cada uno de los delitos, suma que esta parte estima prudencialmente.

Y por otro lado deben asumir, además, las costas causadas a mi principal.

Por último debe declararse la responsabilidad civil directa de la mercantil 'FINANCIERES, S.A', Y 'PROYECTOS FINANCIEROS INVERSIONES' Y 'MERCADO INMOBILIARIO INTEGRAL, SL.'.

SEGUNDO.-Tanto el Ministerio Fiscal, como las defensas de los acusados en igual trámite, interesaron la libre absolución.

Con anterioridad al mes de diciembre de 2003 el acusado Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien conocía a Ceferino por haber hecho negocios con él, se lo presentó al también acusado Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, realizándose desde entonces diversas operaciones comerciales entre ambos.

En el mes de diciembre de 2003, Ceferino prestó al acusado Carlos Miguel , la suma de 612.000€ formalizándose la operación mediante dos cheques nominativos a favor de la sociedad 'Financieres S.A., dinero que el Sr. Carlos Miguel pensaba destinar a la adquisición de dos inmuebles en la C/ Raimundo Fernández Villaverde, sin que dicha compraventa llegara a efectuarse.

Como consecuencia de la tardanza en la devolución del dinero y de los beneficios que habían pactado verbalmente, el Sr. Ceferino a través de sus letrados, propuso a Carlos Miguel formalizar un contrato en el que, a la par de figurar el préstamo, se garantizase la devolución del dinero, intentando que se constituyera una hipoteca sobre los bienes del citado, hecho que no pudo formalizarse al manifestar éste que no disponía de bienes inmuebles.

El día 29 de abril de 2004, formalizaron un contrato de préstamo mercantil, en el que la sociedad Financieres, de la que era administrador Carlos Miguel , reconocía haber recibido con anterioridad a la firma 973.639 euros, de los cuales 612.000 eran entregados en concepto de préstamo mercantil, fijándose como fecha de reintegro el día 15 de febrero de 2005, constituyéndose Carlos Miguel en fiador personal y solidario con renuncia a beneficios de excusión, orden y división y añadiendo una relación de bienes de Financieres, que no pertenecían al acusado, incorporándose la nota simple del Registro de la Propiedad correspondiente a dos fincas, en las que constaban como titulares de las mismas Jose María y María Rosa , una de las cuales, en concreto la nº NUM013 fue vendida por aquéllos a Daniela , sobrina de Carlos Miguel , el día 2 de agosto de 2004.

Al fallecimiento de sus padres, el acusado Carlos Miguel fue declarado heredero junto con sus cuatro hermanos, ignorándose los bienes o sumas que le fueron adjudicados de la herencia de su padre y siéndole adjudicado en la herencia de su madre, un 39'087% de la misma, que vendió el 11 de mayo de 2005, por una suma ignorada sin que conste el destino dado al dinero recibido.

El acusado Indalecio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador desde el 21 de diciembre de 1999 de la mercantil Proyectos Financieros e Inversiones S.A. titular de la cuenta nº 20960587693166773004 de la entidad Caja España en que fueron ingresados los dos cheques emitidos por Ceferino a favor de Financieres S.A. por un importe total de 612.000€ y también fue administrador de esta sociedad desde el 31 de marzo de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia no configuran ninguno de los distintos delitos por los que la acusación particular ha formulado su acusación.

Empezando por el delito de estafa, calificación principal mantenida por la referida representación, su elemento esencial está constituido por el engaño.

El engaño consiste en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Por consiguiente, para realizar el tipo objetivo de la estafa no basta con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario además, en un plano normativo, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 del Código Penal que ello tenga lugar mediante un engaño «bastante».

Como reconocen la doctrina científica, y la jurisprudencia, para que una simple mentira configure el engaño típico, ha de ser susceptible de causar el error de su destinatario, y en cambio, falta la idoneidad del engaño cuando el error resulte la consecuencia de otras causas reprochables al propio engañado; de ahí la necesidad de analizar si el engaño ha sido una condición cualitativamente dominante, es decir, si se aprecia la necesaria relación de causalidad, que ha de excluirse en los casos de omisión de la debida diligencia o de notable abandono.

De esta manera, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual, y atendiendo también al ambiente social y cultural en que se mueven. Como tampoco es de suyo suficiente para configurarlo como idóneo la circunstancia de que el engaño haya tenido éxito de hecho, pues además de este dato, es necesario realizar un juicio valorativo sobre las condiciones objetivas y de los sujetos intervinientes, para poder establecer su idoneidad.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial desde antiguo ha venido enseñando ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero y 24 y 28 de noviembre de 1989 ; 29 de marzo , 5 y 6 de abril , 11 de octubre y 12 de noviembre de 1990 ; 15 de febrero , 19 de abril , 14 de junio , 18 de julio y 16 , 18 y 27 de septiembre -dos sentencias - y 18 de octubre de 1991 , 19 de febrero , 4 de abril , 1 y 23 de junio , 4 de diciembre de 1992 , 1 y 5 de febrero , 18 de octubre de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 15 de abril de 1996 , 23 de abril , 12 y 30 de mayo , 17 de junio de 1997 , 17 de julio de 1998 , 28 de enero de 1999 , 9 de junio y 16 de julio de 2003 , 25 de marzo , 2 de noviembre y 1 de diciembre de 2004 y 2 de junio de 2005 ) que para su valoración es preciso atender no sólo a consideraciones objetivas, sino también a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

Desde la perspectiva objetiva, la primera de las aludidas, se ha declarado la inidoneidad del engaño que presente un carácter burdo, como ocurre con las conductas engañosas realizadas por videntes, adivinos, poseedores de poderes ocultos etc.; o relacionadas con medicinas cuasimilagrosas o curanderos, y ello aunque el engañado haya concedido crédito al ardid. La jurisprudencia ha tratado de modular con criterios extraídos de la práctica social imperante en cada ámbito de actividad, el índice de rigor en la caracterización del «engaño bastante» para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada; y que la apariencia de genuinidad sea la mínima necesaria para hacer que pudiera pasar desapercibida la manipulación en el curso habitual de las relaciones ( Sentencias de 16 de junio de 1992 , 2 de marzo de 1993 , 5 de julio de 1995 y 28 de enero de 1999 , 3 de marzo y 20 de diciembre de 2000 , 31 de octubre de 2002 y 2 de febrero de 2007 ).

Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado, admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima, por su bajo nivel de instrucción o por su especial vulnerabilidad debida a su fragilidad mental, sea derivada de su avanzada edad o de eventuales dolencias, fragilidad de la que se aprovecha precisamente el sujeto activo ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000 , 20 de diciembre de 2001 , 6 de mayo de 2002 y 17 de marzo de 2003 ).

Por consiguiente, es necesario decidir en cada supuesto qué grado de diligencia resulta adecuado exigir a las personas para la autoprotección de sus intereses, pues cuando se desconozcan las más elementales reglas de la prudencia, a la vista de su personal formación y de la relación habida con el sujeto activo del ardid, cabrá concluir que el engaño no puede calificarse como bastante.

Es necesario no incriminar hechos en los que la propia víctima debe adoptar las medidas de cuidado necesarias para su protección; allí donde el propio interesado no protege sus intereses de carácter privado, el derecho penal, en principio, no debe intervenir; al menos en ciertos ámbitos del tráfico jurídico en los que los ciudadanos pueden proteger fácilmente sus bienes jurídicos, debe aplicarse el llamado principio victimológico para esclarecer el carácter de última ratio del derecho penal, en tanto no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Así lo enseñan las Sentencias de 4 de febrero de 2002 , 27 de marzo , 6 de noviembre y 22 de diciembre de 2000 , 24 de septiembre de 2001 , 14 de mayo de 2002 , 2 de abril de 2004 , 18 y 19 de mayo y 11 de julio de 2005 , expresando que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño».

La determinación del criterio adecuado para definir la extensión de los deberes de autoprotección se ha planteado en el contexto teórico de la imputación objetiva del resultado ( Sentencias de 20 de octubre de 1998 , 15 de febrero , 12 de mayo , 9 de junio , 11 y 21 de julio de 2005 ).

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles por un hombre prudente en el momento de la acción, más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de «subjetividad» en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, no puede excluirse del tipo de la estafa. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos, como ocurre con la adivinación, superchería, quiromancia etc.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección. Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues «bastante» no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Aplicaciones concretas de esta doctrina jurisprudencial que excluye la tipicidad del engaño por falta de las comprobaciones exigibles al engañado, se han producido en supuestos en que concurre una particular condición profesional y se omitieron las reglas de la praxis debida, pues es indudablemente mayor el grado de diligencia exigible a las personas que habitualmente se desenvuelven en el contexto de las relaciones mercantiles, que tienen experiencia personal en el ámbito de la contratación o cuentan con formación jurídica o asesoramiento de esta naturaleza ( Sentencias de 18 de julio de 1991 , 29 de octubre de 1998 , 24 de marzo , 9 y 22 de junio de 1999 , 3 de mayo , 27 de noviembre , 4 y 22 de diciembre de 2000 , 16 de febrero , 30 de mayo , 8 de junio , 5 de julio y 2 de noviembre de 2001 , 19 de septiembre de 2002 , 2 de enero , 28 de marzo , 3 y 18 de junio de 2003 , 26 de abril de 2004 y 15 de febrero de 2005 ). La praxis comercial y bancaria, es decir, la naturaleza mercantil de la relación y la condición profesional de los intervinientes en el hecho, afectados por una exigente normativa interna, hace indudable la exigencia de un grado mayor de diligencia.

De acuerdo con este principio de autoresponsabilidad, la doctrina ha excluido la imputación objetiva en la estafa de los siguientes casos:

Negocios de riesgo calculado o especulativos, por ejemplo, la concesión de créditos sin comprobar el estado patrimonial del solicitante.

Relaciones jurídico-económicas entre comerciantes. Se entiende que existe corresponsabilidad, pues los móviles de diligencia exigidos en este caso son mayores.

Utilización abusiva de tarjetas de crédito por su propio titular, pues siempre hay una actuación negligente del comerciante o de la entidad emisora y pueden ser fácilmente evitables con una mínima diligencia.

Casos de excesiva comodidad de la víctima, en los que hubiera podido evitar el error con el despliegue de una mínima actividad. ( STS 19.5.2005 ).

En el presente caso, el querellante conocía a los acusados Casimiro y Carlos Miguel con anterioridad al negocio que nos ocupa y precisamente, por las relaciones comerciales mantenidas con ellos que, en concreto, consistían en préstamos de dinero para la compra de determinados bienes y su reventa posterior, recibiendo el querellante el 50% de los beneficios obtenidos como intereses de dicho préstamo.

Así lo manifestaron, no solo los dos acusados, sino también Ceferino quien admitió haber realizado tales operaciones, tanto con Casimiro , como con Carlos Miguel y en fechas anteriores y posteriores a la entrega de los 612.000€ que nos ocupa, puesto que, según el Sr. Ceferino el importe total que se recogía en el contrato de préstamo de 15 de febrero de 2005 no se correspondía con la suma adeudada, más los intereses, sino en la acumulación de otras cantidades entregadas a Carlos Miguel posteriormente para otras operaciones.

Se trataba siempre de operaciones opacas que conllevaban altos beneficios y que no se documentaban de ninguna forma, ni tan siquiera cuando ,como en este caso, la cantidad entregada era elevada, puesto que superaba los 600.000€.

Pero, además, el propio querellante se dedicaba a la compraventa de inmuebles a través de su sociedad Raigur-Adoni S.L. por lo que no podía alegar desconocimiento sobre los precios del mercado inmobiliario, ni de los mecanismos precisos para conocer la titularidad de una finca o sus posibles cargas.

No cabe apreciar, por tanto, que el Sr. Ceferino entregara a Carlos Miguel la suma de 612.000€, en virtud de una maniobra engañosa de los acusados; por el contrario, se trató de una más de las operaciones que D. Ceferino realizaba, tanto con el Sr. Carlos Miguel , como con otras personas y que él mismo admitió, cifrándolas en cantidades de 90.000, 100.000 y hasta 120.000 € para operaciones inmobiliarias, en respuesta al Ministerio Fiscal y que disminuyeron en cuantía e incluso variaron en relación a los bienes que iban a destinarse, a preguntas de su defensa y por las que cobraba el 50% del beneficio obtenido, esto es negocios de riesgo muy rentables cuando salen bien pero que, quien los realiza, asume la posibilidad de que no lleguen a buen fin.

SEGUNDO.-Y descartada la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, igualmente debe rechazarse que configuren un delito de apropiación indebida.

Se distinguen cuatro elementos en el delito de apropiación indebida.

Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previsto a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial , porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

La cosa ha de ser dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial.

Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente.

El título por el que se recibe la cosa muelbe ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien trasmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino ( por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamos mutuo, permuta o donación.

La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

En el supuesto de autos el querellante entregó a Carlos Miguel la cantidad de 612.000€ en concepto de préstamo, título que excluye per se la apropiación indebida.

Efectivamente, aún cuando la acusación particular en su escrito de acusación ha mantenido que se trataba de un contrato de comisión mercantil, lo cierto es que en la relación circunstanciada de hechos del escrito de querella, se alude a las 'varias ocasiones en que la sociedad RAIGUR-ADONI S.L ha prestado dinero a D. Casimiro ... para acometer determinados negocios' y posteriormente se refiere a los 612.000€ como 'la suma prestada'.

En estos mismos términos se expresó D. Ceferino en referencia a las distintas operaciones realizadas con Carlos Miguel y Casimiro .

Pero, lo que es más trascendente, es que los propios Abogados del querellante, cuando quisieron documentar y plasmar el convenio entre éste y el Sr. Carlos Miguel y la entrega de la tan referida suma de dinero, lo que redactaron fue un contrato de préstamo mercantil, debiendo presumir que los citados letrados conocían la diferencia entre ambas relaciones jurídicas y la trascendencia que ello tendría, esencialmente, en el ámbito penal en que nos encontramos.

TERCERO.-Y por último debe rechazarse que los hechos constituyan un delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible del que se acusaba a Carlos Miguel y sorpresivamente, también a Casimiro , en concepto de cooperador necesario.

Nuevamente, hemos de reseñar los elementos que configuran el delito imputado.

Los elementos de este delito son: 1º Existencia previa de créditos contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. 2º Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. 3º Resultado de insolencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. 4º Un elemento tendencial o ánimo especifico en el agente para defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Es evidente, por tanto, que la mera constatación de que el acusado Carlos Miguel recibió determinados bienes o dinero por título de herencia y no los destinó a satisfacer la deuda contraída con Ceferino , es insuficiente para considerarle autor del delito de alzamiento de bienes, al no haberse practicado diligencia alguna tendente a averiguar el destino dado a los mismos y por ende, si efectivamente se sustrajeron a la ejecución de los acreedores en su globalidad , único supuesto en que podríamos apreciar la comisión del delito del que se acusa, por todo lo cual, procede la libre absolución de los acusados.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas, sin que se considere procedente imponérselas a la acusación particular, aún cuando haya sido la única parte acusadora, puesta que nos hallamos ante una imputación de hechos ciertos, existiendo la entrega del dinero y el impago de la deuda, hechos que el Juez de Instrucción consideró pudieran ser constitutivos de delito, dictando el auto de transformación de la causa en procedimiento abreviado que fue confirmado por la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial de Madrid por resolución de 11 de octubre de 2011 en cuanto a los tres acusados absueltos, mientras que acordó el sobreseimiento provisional respecto de Daniela y Zaida , por lo que no cabe apreciar la temeridad o mala fe que justificaría la condena en costas que pretenden las defensas de los acusados.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Carlos Miguel , Casimiro y Indalecio de los delitos de estafa o alternativamente, apropiación indebida, de los que todos ellos venían acusados y a los dos primeros, del delito de alzamiento de bienes del que también se les acusaba por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales.

Álcense cuantas medidas pendieran sobre los acusados absueltos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.