Acerca de operadores lógicos
Última revisión
09/01/2015
Sentencia Penal Nº 31/2014, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 28/1992 de 05 de Diciembre de 2014
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 185 min
Orden: Penal
Fecha: 05 de Diciembre de 2014
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ESPEJEL JORQUERA, CONCEPCION
Nº de sentencia: 31/2014
Núm. Cendoj: 28079220022014100035
Núm. Ecli: ES:AN:2014:4887
Núm. Roj: SAN 4887/2014
Encabezamiento
DÑA.CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA (Presidenta y Ponente)
D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ
En Madrid, a 5 de diciembre de 2014.
Visto, en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el presente Rollo de Sala 28/1992, dimanante del Sumario 20/1992 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, seguido por delitos de atentado terrorista, pertenencia a organización terrorista, depósito de armas de guerra y tenencia de explosivos contra:
Ildefonso , nacido en Bilbao, el día NUM000 de 1966, hijo de Maximo y Begoña , sin antecedentes penales, cuya solvencia no ha sido acreditada, en prisión provisional por esta causa; representado por el Procurador D. Javier Cuevas Rivas y defendido por el Letrado D. Iñigo Iruin Sanz.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Bautista Samaniego.
Antecedentes
La referida sentencia fue casada en parte por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 15 de octubre de 1996 ; dictando el TS Segunda Sentencia, absolviendo a Pedro Jesús , y Remigio del delito de depósito de armas de guerra; confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Con fecha 21 de mayo de 2004 fue dictada sentencia por esta Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional ; condenando a Jose María como autor responsable de dos delitos de atentado en grado de tentativa que de producirse el resultado de muerte serían constitutivos de asesinato y homicidio respectivamente, absolviendo al acusado del delito de pertenencia a banda armada por retirada de la Acusación por el Ministerio Fiscal por haber sido condenado en Francia y absolviendo al mismo de los delitos de depósito de armas de guerra y tenencia de explosivos por no respetarse el principio de especialidad extradicional.
Con fecha a 16 de marzo de 2005, la Sala Segunda del TS dictó sentencia ; declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Jose María .
Con fecha 9 de junio de 2006, fue condenado por esta Sección Cesareo , como autor de un delito de Atentado en grado de tentativa contra un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en relación con un delito intentado de Asesinato, de un delito de depósito de armas de guerra y de un delito de tenencia de explosivos.
Los liberados del citado comando Vizcaya impartieron en el primer semestre de 1991, en un piso de Deusto, cursillos sobre el manejo de armas de fuego y explosivos, a los que asistieron los citados miembros captados para la Organización, entre otros, el acusado, Ildefonso . Igualmente les entregaron material explosivo y armas, entre otras, tres pistolas, que fueron recuperadas el día 6 de junio de 1991, en el momento de la detención de Jose María , Pedro Jesús y Ildefonso cuando iban a cometer el atentado al que se hará posterior referencia, una de cuyas pistolas portaba Ildefonso .
Los liberados también facilitaron a los miembros del comando Matalaz, entre los que se hallaba Ildefonso , informaciones sobre posibles objetivos, bien para que procedieran a completar o comprobar las mismas, bien para llevar a cabo atentados contra la vida de las personas a las que se referían.
Como miembro del comando 'MATALAZ', el acusado, Ildefonso , siguiendo instrucciones de los 'liberados', junto con sus compañeros, realizó vigilancias y recabó informaciones sobre miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, traficantes de Vizcaya y otros posibles objetivos, contra cuya vida la banda se proponía atentar, algunas de cuyas acciones, no enjuiciadas en la presente causa, se llegaron a ejecutar o intentar por los miembros del comandodo.
El 22 de mayo de 1991, Remigio , siguiendo órdenes de los liberados, abandonó el comando Matalaz; continuando en el mismo los ya condenados Jose María , Pedro Jesús y el acusado Ildefonso .
Tras efectuar diversas comprobaciones sobre la información facilitada, se decidió llevar a cabo dicha acción el día 6 de junio de 1991. A tal fin, sobre las 22 horas del día 5 de junio de 1991, Pedro Jesús , Jose María , ya condenados en esta causa, y el acusado Ildefonso , se dirigieron en el vehículo propiedad del padre de este último, Talbot Horizón matrícula RA-....-IB , a la mencionada calle de Baracaldo para localizar el turismo del agente de la Policía. Verificado ello, regresaron a Bilbao para cenar y hacer tiempo; retornando después a Baracaldo para otra comprobación del lugar y, una vez asegurados de la ubicación del vehículo y de la ausencia de controles policiales, volvieron a Bilbao; recogiendo del domicilio de Jose María el artefacto explosivo que guardaron en una bolsa de deportes y tres pistolas; dirigiéndose nuevamente a Baracaldo para perpetrar la acción.
Sobre las 3 horas de la madrugada, se apearon los tres mencionados del vehículo propiedad del padre de Ildefonso y que este último conducía; portando Pedro Jesús en una bolsa de deportes el artefacto y cada uno de ellos una pistola; dirigiéndose hacia el lugar en el que estaba aparcado el vehículo Ford-Escort para colocar el artefacto explosivo. Cuando caminaban por la calle, tomando precauciones y comprobando la inexistencia de posibles testigos en las inmediaciones o en las ventanas, fueron sorprendidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que vigilaban disimulados en la zona, por ser lugar de aparcamientos de vehículos particulares de miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado y haber recibido un aviso sobre la presencia de personas que merodeaban por la calle Ladabeko.
Al oír la voz de 'Alto Policía', el acusado Ildefonso y sus compañeros ya condenados Jose María y Pedro Jesús emprendieron la huida; empuñando los tres las pistolas que portaban.
Al ser alcanzado Ildefonso dejó el arma que portaba, SigSauer 226 calibre 9 mm. con numeración borrada, en buen estado de conservación y normal funcionamiento, sobre el techo de un vehículo, oponiendo resistencia, por lo que hubo de ser reducido por la fuerza. Por su parte, Pedro Jesús , que había arrojado la bolsa de deportes con el explosivo, y Jose María , doblaron la esquina de la calle Lurquizaga y prosiguieron la huida; disparando ambos con las armas que llevaban, marca FN Browning modelo HP 35 mm., contra los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que pretendían interceptarlos, los cuales respondieron a la agresión con disparos intimidatorios, consiguiendo finalmente la detención de los mencionados condenados Jose María y Pedro Jesús , pese a la fuerte resistencia opuesta por estos.
Igualmente fue recuperada en el lugar en que fue dejada caer por Pedro Jesús una bolsa de deportes que contenía el artefacto explosivo que se iba a utilizar, el cual se encontraba activado y estaba compuesto por una fiambrera con dos pilas de petaca de 4'5 voltios, un temporizador, una ampolla de mercurio, más de dos kilos de la sustancia explosiva tipo 'Amonal', un cartucho de 'goma 2', metro y medio de cordón detonante de color rojo, un detonador eléctrico y un detonador pirotécnico. El mencionado artefacto fue desactivado en el lugar de los hechos por un funcionario de los TEDAX.
En el momento de la detención fueron también intervenidas dos pistolas marca Browning modelo HP 35 mm, con el número de serie borrado, de cachas de madera y plástico, las cuales se encontraban en buen estado de funcionamiento, con las que se habían efectuado los disparos antes relatados, las cuales eran empuñadas por Pedro Jesús y Jose María , y una pistola Sig- Sawer P 226 del calibre 9 mm., en perfecto estado de funcionamiento y también con los números borrados, empuñada por Ildefonso .
La referida intervención se efectuó antes de que el detenido prestara declaración policial y sin asistencia de Letrado.
Fundamentos
Un delito de atentado contra un miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado del art. 233 párrafo último CP , en relación con un delito de asesinato del art. 406 número 3, ambos en grado de tentativa.
Un delito de pertenencia a banda armada del art. 174 número 3 CP en relación con el art. 173 número 1 CP .
Un delito de tenencia de explosivos del art. 264 CP y CP.
Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 254 y 255.1ª
Todos los ilícitos de califican conforme al CP vigente en la fecha de comisión, por resultar más favorable.
En esta materia la STS 28 septiembre 2012 , incluso respecto de una acusado que no había colocado materialmente el coche bomba; limitándose a cargar el mismo con el artefacto explosivo, señaló que, pocas veces aparece con mayor claridad un supuesto encajable en el dolo eventual, dada la indudable indiferencia en relación al uso que fuese a darse al coche; señalando que quien está integrado en una organización criminal como es ETA y recibe el encargo de preparar un coche con un fuerte explosivo que habrá de poner a disposición de los componentes de un 'comando' de la referida banda, necesariamente tiene que representarse que se pretende situarlo en un lugar público; y que es más que probable que se busque, no solo causar daños y destrozos a bienes, sino también la muerte de personas; concluyendo la mencionada sentencia que no es necesario ningún razonamiento adicional para sostener que se actuó, al menos, con indiferencia frente a esos posibles resultados y que para la concurrencia de dolo no hace falta tener certeza absoluta de la finalidad, sino que basta con aceptarla como probable y asumirla.
En el caso que nos ocupa tal conclusión resulta predicable, con mayor motivo, respecto de los tres individuos que se desplazaron en varias ocasiones a las inmediaciones de un turismo perteneciente a un miembro de la Policía y que tras realizar reiteradas comprobaciones y adoptar medidas de seguridad, llevan un artefacto de las características del intervenido con el propósito de colocarlo bajo el asiento del conductor para que detonase una vez que el coche estuviera en movimiento. Un explosivo como el descrito en el factum casi con total seguridad hubiera causado la muerte del conductor. Ello resulta de la pericial practicada obrante a los folios 969 a 973, ratificada en el plenario por el agente NUM001 y por el NUM002 , los cuales efectuaron la desactivaron del artefacto explosivo y recupe raron sus elementos constituyentes, a saber, 2,5 Krgs. de explosivo polivalente, similar al amonal, un cartucho de goma 2 EC (135 grs.), dos detonadores, un temporizador mecánico, 2 pilas tipo petaca y sistema antimovimiento sujeto al lateral de una fiambrera con una inclinación aproximada de quince grados y cableado diverso. Consta en el informe que la distribución de los elementos referidos conformaba un ingenio explosivo destinado a activarse mediante el movimiento con un sistema temporizador de seguridad para su trasporte hasta el objetivo de colocación. En el informe pericial se especifica que la conformación y cinética funcional era característica de los artefactos explosivos destinados a la colocación en vehículos con un alto grado de sensibilidad del sistema de antimovimiento, en consonancia con la inclinación de la ampolla de mercurio. Ratificaron los funcionarios que lo desactivaron que, cuando ellos llegaron, el artefacto estaba activado en fase de seguridad mediante temporizador y que, por su experiencia, de haberse colocado en un turismo, hubiera causado con casi con total seguridad la muerte del ocupante u ocupantes del mismo. Por otro lado, la referida idoneidad para causar la muerte se infiere de los dictados de lógica y la experiencia, ya que dicho resultado mortal fue el producido en otros muchos atentados semejantes perpetrados por la banda terrorista con bombas lapa de la misma naturaleza. Ello no era desconocido por los miembros del comando Matalaz, algunos de los cuales habían colocado artefactos semejantes en vehículos de agentes de las Fuerzas de Seguridad y tenido noticia de la muerte de sus conductores.
La concurrencia del animus necandi ya fue confirmada en la STS 15 de octubre de 1996 , que desestimó el motivo de casación relativo a infracción de los preceptos sustantivos contenidos en el 233, en relación con los arts. 406 y 407 CP de 1973 , articulado por la representación de Remigio ; razonando la Sala Segunda en la referida sentencia que 'Es claro que en este caso la utilización de un artefacto explosivo conteniendo dos kilos de amonal transparenta el propósito de emplear fuerza grave contra persona que los agentes del hecho conocían ser miembro de la Policía nacional y, precisamente en razón de esa condición, elegido para ser sujeto pasivo del empleo de fuerza. Si a ello se añade que los agentes que se proponían el empleo de esa fuerza eran integrantes de una banda armada, se ha de concluir que se daban todas las circunstancias para el encaje de los hechos en el artículo 233'. Frente a la alegación de que el propósito pudiera haber sido únicamente el de causar estragos o daños meramente materiales, excluyendo así el ánimo de causar la muerte, añadió el TS que 'la cantidad de sustancia explosiva utilizada en la elaboración del artefacto y su disposición, así como la apreciación pericial de que la explosión se produciría al poner en el vehículo en movimiento permiten inequívocamente apuntar a la posibilidad y a la finalidad de causación de muerte, conocida y querida por los agentes que se proponían la colocación en el vehículo propiedad del policía nacional'.
Por todo ello, los hechos relativos al intento de colocación de la mencionada 'bomba lapa' son constitutivos del delito de atentado en grado de tentativa, que de haber alcanzado la consumación hubiera producido la muerte de un miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, previsto en el art. 233 párrafo último, en relación con el 406.3 CP vigente en la fecha de la comisión; siendo constitutivos en el CP actual de un delito atentado terrorista del art. 572.1.1º, en grado de tentativa; concurriendo el subtipo agravado del apartado 2 del mencionado art. 572, lo que hubiera comportado la imposición de la pena en su mitad superior; procediendo la sanción conforme al CP de 1973 por resultar más favorable, como se ha expuesto precedentemente.
En efecto, para efectuar el deslinde entre los delitos de integración en banda armada y de colaboración con banda armada la Jurisprudencia viene atendiendo a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y métodos de la organización terrorista. De tal modo que el integrante en banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vertebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista, participando de sus discursos y de su actividad, mientras que el delito de colaboración con banda armada supone un grado claramente inferior en la medida que partiendo de una cierta adhesión ideológica (no exigida estrictamente por el tipo), lo relevante es la puesta a disposición de la banda de ayuda externa, voluntariamente prestada por quien sin estar integrado en aquélla, realiza una colaboración de actividad que, en sí misma considerada, no aparece conectada con concreta actividad delictiva; teniendo, por tanto, un carácter residual respecto del delito de integración; tratándose de colaboraciones genéricas en cuestiones distintas a las acciones armadas, propiamente dichas. Es, pues, un delito que resulta aplicable precisamente cuando no está relacionado específicamente con otros delitos, constituyendo un tipo de mera actividad o peligro abstracto, STS 1 octubre de 2007 , que cita las de 28 de junio de 2001 , 20 de marzo de 2002 , 17 de junio de 2002 . En igual línea STS 3 de marzo de 2004 .
Puntualiza la STS 29 de mayo 2003 , que, evidentemente, en cada caso concreto, habrán de ser analizados los perfiles y actuaciones de las personas implicadas a los efectos de determinar si se está en presencia de un supuesto de integración o de colaboración.
Por su parte la STS 16 de marzo 2012 tiene en consideración la disponibilidad de explosivos y la comunicación reiterada con otros miembros de la organización para ir mas allá de una intervención meramente episódica o de una aportación genérica en cuestiones distintas a las acciones armadas propiamente dichas. También la STS 18 de marzo de 2014 , declaró la procedencia de aplicar el delito de integración a quien se había integrado en un comando armado y realizó actividades que revelaban su continuidad en la implicación de las actividades de la organización.
Examinado el caso que nos ocupa a la luz de lo expuesto, no cabe admitir que el acusado fuera un mero colaborador esporádico, que se dedicaba fundamentalmente a trasladar a miembros de la organización terrorista a diversas citas o entrevistas cuyo finalidad aseveró en el juicio ignorar.
Es cierto que tanto el mismo como los ya condenados Pedro Jesús y Remigio , que declararon como testigos en el plenario, quisieron atenuar la participación de Bernabe en los hechos y apuntaron a una posible falta de disponibilidad del mismo por haber estado realizando un curso de Euskera. Sin embargo, puesta de manifiesto la discrepancia de las aseveraciones efectuadas en el acto con las prestadas ante el Juez de Instrucción, con todas las garantías y ante letrado de confianza de los entonces detenidos, no dieron explicación satisfactoria del cambio de versión; estimando este Tribunal como más verosímiles las practicadas en fase sumarial y sometidas a contradicción en el juicio, como más adelante se explicitará al valorar las pruebas.
En base a ello llegamos a la conclusión de que el acusado realizó las conductas descritas en el factum y, en concreto, se integró en un comando armado al servicio de la organización terrorista, asistió a diversas reuniones con los liberados del comando Vizcaya y recibió instrucciones de los mismos; junto con los otros miembros del talde fue adiestrado en el manejo de armas y explosivos; recibiendo de aquellos armas y material explosivo que debían emplear en la perpetración de atentados. Específicamente recibió la pistola que empuñaba en el momento de la detención y el artefacto explosivo que iban a colocar cuando esta se produjo. Igualmente realizó vigilancias sobre posibles objetivos y recabó informaciones por orden de la organización e incluso se desplazó armado junto con sus compañeros para la realización de algún atentado, que no se llegó a consumar y que no se enjuicia en el presente procedimiento, extremos reconocidos por el mismo y por su compañeros ante el Juez Instructor, a los que más adelante nos referiremos.
Las propias circunstancias en que se produjo la detención desdibujan el alegato de que era un mero colaborador, que no efectuaba una aportación trascendental y que desconocía a lo que el grupo armado se dedicaba. En efecto, el mismo fue detenido a altas horas de la madrugada cuando, tras varios viajes de aseguramiento realizados en el coche que él conducía y que era propiedad de su padre, se dirigía armado, al igual que los otros miembros del comando, actuando en unidad de acción con ellos y portando una bomba lapa para colocarla en el coche de un policía. El intento de huida tras recibir la voz de 'alto policía', momento en el que, al igual que los otros, dos sacó su arma y se dirigió con ella en la mano hacia los funcionarios, aunque no llegara a disparar contra los estos, lo que sí hicieron sus acompañantes, denota igualmente su partencia al comando armado.
Por otro lado, consta por la propia admisión del acusado que se integró en el comando al menos desde septiembre de 1990; produciéndose la detención en junio de 1991; realizando al servicio de la Banda las conductas descritas en el factum, lo que descarta la realización de actos episódicos o aislados y denota una permanencia suficiente para revestir los caracteres del tipo de pertenencia a banda armada, máxime cuando en ningún momento se produjo un desistimiento o abandono voluntario de la actividad criminal, la cual únicamente concluyó por su detención cuando iba a cometer el atentado que enjuiciamos, lo que dio lugar a la posterior desarticulación del comando.
En base a lo expuesto, considera este Tribunal que concurren los elementos de persistencia de la vinculación, actitud de disponibilidad general a favor de la banda, multiplicidad de los comportamientos enmarcados en esa relación y trascendencia de las aportaciones efectuadas, notas a las que se viene atendiendo para diferenciar la pertenencia o integración en banda armada de la mera colaboración, la cual además se excluye en supuestos en los que se acepta la integración en un comando armado, lo que rebasa la posición periférica, y más o menos puntual, del mero colaborador. Nos hallamos, pues, ante un integrante de un comando armado, que actuaba al servicio de los fines de la banda terrorista.
Ello no obstante, la intervención en el momento de la detención de una pistola Sig-Sawer P 226 del calibre 9 mm., empuñada por Ildefonso no se ve afectada por la irregularidad del posterior hallazgo del zulo. La tenencia de dicha arma en poder del acusado, sin la correspondiente documentación, estando la misma en perfecto estado de funcionamiento y con el número de serie borrado es constitutiva de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 254 y 255.1ª CP ., como vino a reconocer expresamente la defensa, que en sus conclusiones definitivas calificó los hechos cometidos por el acusado como constitutivos del referido delito, aunque invocando la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción, la cual, como más adelante analizaremos, no concurre.
A este respecto hemos de señalar que, aún cuando el Ministerio Fiscal no imputó el referido delito de tenencia ilícita de armas, al acusar por el delito de depósito de armas de guerra; englobando la posesión de las pistolas ocupadas en el momento de la detención en el delito más grave de depósito de armas, el hecho de la tenencia de las pistolas y en concreto de la de la marca Sig-Sawer P 226 del calibre 9 mm., con el número de serie borrado y en perfecto estado de funcionamiento, que fue intervenida al ahora acusado se recoge expresamente en el relato fáctico del escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas del Fiscal; habiéndose centrado las pruebas practicadas en el juicio sobre dicha tenencia; siendo interrogados al respecto el acusado, los testigos y practicada prueba pericial sobre el funcionamiento y características de las armas.
En consecuencia, el delito del art. 254, en relación con el art. 255.1 CP , se encuentra cubierto por el principio acusatorio.
A este respecto es reiterada la Jurisprudencia que señala que el Tribunal puede modificar la calificación jurídica siempre que los hechos que considera típicos estén comprendidos en la narración fáctica de la acusación; que el delito sea homogéneo y que no sea más grave que el que fue objeto de la acusación, entre otras muchas, STS 17 de julio de 2008 . Igualmente ha reconocido reiteradamente el TS que existe homogeneidad entre el delito de depósito de armas y el de tenencia de armas, STS 24 de noviembre de 1993 . Por otro lado, la STS 4 de mayo de 2012 , incluso en un supuesto en el que se condenó por un delito de amenazas cuando se acusaba por homicidio, razonó que no cabía entender vulnerado el principio acusatorio pese al cambio de la tipificación de la conducta, dado que ello no podía causar indefensión al acusado, habida cuenta que fue la propia defensa la que llevó a colación el debate de la concurrencia de un delito de amenazas y no de homicidio; tratándose, por tanto, de una cuestión, no solo debatida, sino introducida por la propia parte que postuló la subsunción penal de la conducta del acusado en un tipo penal que claramente le favorecía.
Ello resulta, sin duda, aplicable en el caso que nos ocupa, en el que el hecho fue contemplado en el escrito de acusación y debatido en el juicio, existe homogeneidad entre los dos delitos; siendo el objeto de condena menos grave que el imputado por la acusación y habiendo sido la propia defensa la que calificó en sus conclusiones definitivas la conducta del acusado como constitutiva del mencionado delito de tenencia ilícita de armas.
A este respecto conviene recordar que, como apunta la STS de 21 mayo de 2013 , con cita de las de 17 de febrero de 2012 , el art. 28 CP contempla expresamente la coautoría como una forma de realización conjunta del hecho, dirigida por un dolo compartido que es fruto del acuerdo previo y mutuo, de modo que el reparto de papeles permite intercomunicar las acciones desplegadas por cada uno de los partícipes conforme al plan diseñado conjuntamente; añadiendo que cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deberán responder como coautores. Dado que la coautoría no es una suma de coautorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, no será autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho. De forma que, mediante el acuerdo o plan trazado se integran en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la organización, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución. Especifica dicha sentencia que la Jurisprudencia, por ello, viene sosteniendo que en los delitos en los que el contenido de ilicitud está dado por una especial organización, -terrorista o no- la coautoría se apoya en el dominio del hecho, criterio que no limita la condición de autor, coautor o autor mediato a las aportaciones puramente causales al hecho, sino que tiene en cuenta el factor directriz de la participación en la organización del hecho. En definitiva, como explica la STS 28 de febrero de 2013 , el dominio funcional del hecho significa que el autor, individual o conjuntamente, domina la dirección de las acciones comunes y necesarias para el cumplimiento del tipo penal, pero no es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo. Cuando varias personas dominan de forma conjunta el hecho, todos ellos deben responder como coautores, aun cuando alguno de ellos no haya realizado materialmente la acción típica (teoría formal objetiva de la autoría, STS 24 de septiembre de 2008 ); concluyendo la mencionada STS 21 de mayo de 2013 que, por ello, la coautoría material no significa sin más que deba identificarse como una participación comitiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección o disponibilidad potencial ejecutiva.
En igual línea, la STS 22 de diciembre de 2010 señala que la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (elemento subjetivo); debiendo sumarse a este requisito otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.
Especifica dicha sentencia, glosando las de 16 de mayo y 19 de julio de 2007 , 27 de febrero de 2008 , 27 de enero , 29 de septiembre y 14 de octubre de 2009 y 16 de abril y 5 de mayo y 14 de julio de 2010 , que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, de forma que, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Según dicha teoría son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones; concluyendo que la realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción.
De parecido tenor, STS de 16 abril de 2010 , que señala que lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos; produciéndose entonces una 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría y una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo.
También la STS de 21 de febrero de 2001 , señaló que la autoría conjunta referida en el artículo 28.1 CP/1995 , que constituye a los sujetos en autores en sentido estricto, no implica que cada uno de los coautores deba realizar la totalidad de la conducta típica, sino que el papel de cada uno puede alcanzar distinta entidad o grado en la ejecución, pero de forma que es atribuible la totalidad de la acción a cada uno, es decir, el hecho delictivo les pertenece en igual medida, no son partícipes en lo hecho por otro y por ello no juega el principio de accesoriedad propio de la participación en un hecho ajeno; añadiendo que, para reconocer esta forma de autoría directa, en el plano subjetivo, como señala, entre muchas, la STS de 11 de abril de 2000 , se precisa «la decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones emanadas en una división de funciones acordadas», acuerdo mutuo, no necesariamente previo, dirigido a la ejecución del hecho con asignación de papeles a cada uno de los autores, y en el plano objetivo, ya en la fase de ejecución, despliegue de la conducta encomendada de forma conjunta y funcional que constituye la base del dominio compartido del hecho típico (de semejante tenor STS 18 de septiembre de 2000 ).
Precisa, igualmente, la STS 20 julio de 2001 que la autoría material que describe el art. 28 del Código penal , no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias.
Considera esta Sala que, en el supuesto que nos ocupa, concurren, sin lugar a dudas, los requisitos exigidos para considerar al acusado, al igual que a los ya condenados en esta causa, coautores del delito de atentado, al margen de quien fuera quien preparara el artefacto explosivo, quien lo portara en el momento en que los tres se dirigían a colocarlo en el coche del agente de la Policía a quien pretendían asesinar y de quien o quienes fueran los que materialmente hubieren finalmente procedido a su colocación bajo el asiento del conductor, por cuanto todos ellos tenían el condominio funcional de la acción delictiva que, de común acuerdo, decidieron ejecutar y realizaron actos esenciales, sin los cuales aquella no se hubiera producido.
Realizó el ahora acusado una aportación esencial, por cuanto, al margen de las vigilancias, recogida del artefacto explosivo, desplazamientos reiterados para la comprobación de inexistencia de controles, el mismo coadyuvó con su presencia al aseguramiento de la acción acudiendo armado al lugar; aportando, además, un elemento imprescindible cual fue el vehículo con el que se efectuaron los desplazamientos previos para localización del coche y para comprobación de que la zona estaba expedita, el posterior transporte de la bomba lapa, el desplazamiento de los tres coautores para atentar y con el que debían darse a la fuga una vez perpetrado el atentado. El mencionado vehículo era propiedad del padre de este acusado y este último su conductor habitual. Consta, además, que Ildefonso era el único de los tres que conducía y disponía de coche; debiendo conceptuarse la aportación del vehículo como un bien escaso, sin el cual no habría sido posible desplazarse al lugar del atentado a altas horas de la madrugada, provistos del explosivo y armados, la realización de las comprobaciones previas y el aseguramiento de la huida.
En este punto, es de recordar que son reiteradas las resoluciones que han reputado coautores a quienes conducen el vehículo en el que viajan otros miembros del grupo criminal que materialmente ejecutan el hecho típico, aun cuando los mismos permanecieran en actitud vigilante en el coche y que finalmente recogen a sus compañeros una vez ejecutado el ilícito para asegurarles la fuga, entre otras, STS 23 de marzo de 2005
Ello resulta, con mayor motivo, respecto del ahora acusado, el cual, como se ha expuesto precedentemente, no se limitó a conducir, aportando ese medio de transporte esencial, sino que participó en las vigilancias previas, descendió de coche con sus compañeros y tras efectuar las oportunas comprobaciones de las inmediaciones, se dirigía junto con aquellos, en acción conjunta y con un propósito común, a colocar el artefacto explosivo; sumando su acción a la de los otros miembros del talde; portando, además, como los otros dos, una pistola en perfecto estado de funcionamiento, que empuñó, al igual que los otros dos, al serles dado el alto por los agentes que finalmente los detuvieron.
La procedencia de aplicar la coautoría en el caso que nos ocupa fue declarada en la STS 16 de marzo de 2005 , que desestimó el recurso de casación interpuesto por otro de los condenados en esta causa Jose María . En dicha resolución nuestro Alto Tribunal razonó que, con independencia de que fuese otro de sus acompañantes quien llevaba la bolsa con el explosivo y al margen de quien fuere el materialmente el encargado de su colocación en el vehículo, han de reputarse coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo cuando concurre un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia, bien entendido que la realización conjunta no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo. Lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. Consideró la Sala Segunda en dicha sentencia que concurrían los mencionados requisitos de actuación conjunta y dominio funcional del hecho respecto del condenado e igualmente el acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer; concluyendo que 'no ofrece duda la concurrencia en este caso, máxime cuando tanto la doctrina como la Jurisprudencia han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoria adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar'.
Como se ha apuntado precedentemente, igualmente es aplicable la coautoría respecto del delito de tenencia de explosivos. Para ello, es suficiente que, siquiera sea con escasa antelación a la perpetración del delito que conjuntamente se proponen cometer los autores, existiera, con
carácter de mínima estabilidad, una coposesión o titularidad compartida con posibilidad de hacer un uso indistinto del explosivo o del arma en cualquier momento, STS 10 de febrero de 2009 . En igual sentido SsTS 9 de febrero de 2006 y 25 de noviembre de 2004 , que señalan que, desde la exigencia de disponibilidad típica, el tipo se aplica a todos los intervinientes; reconociéndose la coautoría en casos de tenencia compartida siempre que exista disponibilidad indistinta por parte de los coacusados que constituyan una asociación, aun transitoria, para la ejecución de hechos delictivos poniendo a disposición común e indistinta aquellas armas (o explosivos), aun cuanto pertenezcan individualmente a uno de ellos, pero resultan afectadas para la perpetración de los hechos en su conjunto, dependiendo su uso individual del papel o «rol» asignado a cada uno de los partícipes, pues todos las emplearon en los hechos y de ellas se sirvieron para su comisión. Criterio reiterado en STS 16 de abril de 2014 , que cita otras anteriores, entre ellas, la de 27 de enero de
2010 y que, en relación a la tenencia ilícita de armas, aunque extrapolable a la de explosivos, señaló que el delito extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición; reiterando que hay tenencia compartida siempre que exista disponibilidad indistinta por parte de los coacusados que constituyan una asociación, aun transitoria, para la ejecución de hechos delictivos poniendo a disposición común e indistinta las armas, aun cuando pertenezcan individualmente a uno de ellos, pero resultan afectadas para la perpetración de los hechos en su conjunto; añadiendo que a modo de 'societas sceleris' los coposeedores tienen una indistinta libre disposición del arma, sin que, en ultimo termino, sea precisa para la comisión del delito, una perduración posesoria del arma durante un cierto periodo de tiempo pues basa 'la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía'
Ello resulta aplicable respecto del ahora acusado, el cual, a mayor abundamiento, como también hemos indicado, trasladó en el vehículo propiedad de su padre y que él conducía el artefacto explosivo; desplazándose al domicilio del coacusado en el que se encontraba la bomba para recogerla; trasportándola en su coche a las inmediaciones del lugar en el que, en ejecución de un plan común y con pleno dominio del hecho por parte de los tres coautores, estos iban a colocarla en el turismo de un policía nacional para atentar contra su vida.
Procede examinar, en primer lugar, la solicitud de nulidad de determinadas diligencias solicitada por la defensa por presunta vulneración de derechos fundamentales, anticipando que, cualquiera que fuera la respuesta que se diera a tal pedimento, la declaración de culpabilidad permanecería inalterada, atendido que este Tribunal funda su convicción en pruebas distintas e independientes de las impugnadas practicadas con todas las garantías y sometidas a contradicción en el plenario, a cuyo resultado haremos posterior mención.
Se interesa, en primer lugar, la nulidad de las declaraciones prestadas ante la Policía, tanto por el ahora acusado como por los entonces coimputados, ahora condenados, dos de los cuales, Pedro Jesús y Remigio , declararon en el juicio oral seguido respecto de Ildefonso como testigos. A tal fin, se invoca que tales declaraciones fueron obtenidas bajo torturas.
El actual acusado Bernabe manifestó en el acto del juicio haber sufrido malos tratos durante los primeros días de su detención, haciendo especial hincapié en que los funcionarios que le interrogaron le introdujeron lápices entre los dedos de la mano, apretando a continuación y causándole gran dolor; añadiendo que ello dio lugar a que sintiera adormecidos los dedos de la mano. Reconoció igualmente el acusado que la detención fue violenta; habiendo alegado los agentes que la practicaron que todos los detenidos se resistieron a la detención, por lo que debieron ser reducidos por la fuerza, lo que les ocasionó lesiones leves, las cuales fueron consignadas por el Servicio Sanitario de la Jefatura Superior de Policía de Bilbao, cuyo informe obra al folio 86 de las actuaciones, en el que consta que los detenidos fueron examinados entre las seis y las siete horas del día de los hechos; apreciándose en el caso de Ildefonso herida abrasiva en región malar y lóbulo de la oreja izquierda; refiriendo dolor en el cuarto dedo de la mano derecha con adormecimiento; reseñando el facultativo que no se apreciaba lesión en el aparato osteo-musculoso-tendinoso.
Obran a las actuaciones diversos informes médicos relativos a este detenido, que fueron ratificados en prueba pericial médico forense durante el juicio.
En el primero de ellos, de fecha 6 junio 1991 (folio 28), hizo constar la médico forense de Bilbao, que examinó a Ildefonso sobre 17 horas de dicho día de la detención; consignando que el detenido refirió haber recibido golpes en la cabeza con la mano abierta, así como con el pie, que también refirió contusión con puño en el abdomen y que le habían presionado con lápices en pliegues interdigitales de la mano izquierda. En la exploración la facultativo consignó la existencia de inflamaciones externas con escoriaciones en región preauricular izquierda y herida contusa en pabellón auricular por encima y delante del lóbulo y eritema en el cuello. Constató, además, aumento de calor y eritema a nivel del pliegue interdigital del cuarto dedo de la mano izquierda, refiriendo parestesias de dicho dedo. Señaló igualmente la existencia en ambas muñecas de lesiones eritematosas horizontales con depresión, compatibles con grilletes apretados, y muñeca izquierda con signos inflamatorios y aumento de calor local a nivel del dorso, sin alteraciones de la movilidad.
El detenido fue examinado nuevamente el día 7 junio (folio 488); refiriendo golpes en la cabeza en zona occipital y parestesias en primero y cuarto dedos. El forense hizo constar que no se apreciaban signos de lesión, ni en la cabeza y zona occipital y que no había signos de inflamación en los dedos.
Examinado de nuevo con fecha 8 junio (folio 496), el detenido volvió a referir persistencia en parestesias primero y cuarto dedos; consignando el médico forense que no existían signos de inflamación.
En el informe de 9 junio el forense hizo constar que el detenido no refirió nuevos malos tratos y que refirió y hipoestesias en dedos primero y cuarto; no objetivando signos de lesión.
Finalmente, con fecha 10 junio 1991, ante la forense de la Audiencia Nacional, el detenido refirió haber sufrido una detención violenta; no habiendo relatado a esta forense malos tratos. Dicha perito reseñó la existencia de erosiones, escoriaciones con placas apergaminadas en hemicara izquierda, con una pequeña herida contusa en el lóbulo auricular. Refirió igualmente parestesias en primero y cuarto dedo de la mano izquierda y dolor en la muñeca izquierda; señalando la forense que, en el momento de su exploración, la movilidad era normal y que no se apreciaban signos de inflamación; concluyendo que las lesiones objetivadas las eran leves y no precisaban tratamiento médico.
Examinados los referidos informes médicos y atendido el resultado de la prueba pericial practicada en el plenario por todos los forenses que examinaron al detenido, este Tribunal llega a la conclusión de que las lesiones leves sufridas por el detenido y que pudieron ser objetivadas resultan compatibles con la detención violenta referida por los funcionarios policiales que procedieron a la misma y por el propio acusado.
Es de señalar que los acometimiento más graves que el detenido dijo haber sufrido a los médicos forenses no fueron objetivados en forma alguna. En concreto, no se encontró en las sucesivas exploraciones ningún signo de los golpes presuntamente recibidos en la cabeza o en el abdomen.
Las erosiones detectadas en la cara y cuello pudieron producirse con el rozamiento contra el suelo en el momento de la detención, como vino a admitir el propio acusado. Las apreciadas en las muñecas, según refirieron los forenses, reiteradamente resultaban compatibles con el roce de las esposas. Por otro lado, las lesiones en la cara ya fueron constatadas por el médico de la Policía poco después de la detención cuando el detenido ingresó en las dependencias de la Comisaría. Finalmente, en relación con los malos tratos relativos a la introducción de lápices entre los dedos de la mano, en los que, tanto el detenido como su defensa, efectuaron mayor hincapié, es de destacar que en todos los informes médico-forenses se alude a que el explorado 'refiere' parestesias en los dedos primero y cuarto de la mano izquierda. En relación con dicho extremo es de destacar que se trata de una manifestación subjetiva del propio interesado, como se infiere de la reiterada utilización por los facultativos del término 'refiere' y aclararon los médicos en el juicio. Este síntoma, aunque respecto del cuarto dedo de la otra mano, ya fue referido al médico que le examinó poco después de la detención. De todos los facultativos que exploraron al ahora acusado únicamente uno de ellos pudo objetivar vestigios compatibles con la forma de agresión invocada. Todos los demás reseñaron no haber detectado signo alguno en sus respectivas exploraciones. Como se ha expuesto, únicamente en el informe médico del día de la detención consta que la forense apreció aumento de calor y eritema a nivel del pliegue interdigital del cuarto dedo de la mano izquierda. Sin embargo en el plenario los forenses dictaminaron que ese concreto menoscabo podía obedecer a causas distintas a las invocadas por el detenido y en concreto al roce con un anillo, ya que se encontraba en el dedo anular de la mano; habiendo afirmado reiteradamente alguno de los forenses que consideraba que las parestesias descritas por el ahora acusado eran debidas a la presión excesiva en las muñecas de las esposas.
En tales circunstancias, esta Sala no puede concluir que las declaraciones policiales fueran prestadas tras haber sufrido torturas, máxime cuando el detenido las prestó con asistencia del letrado y nada manifestó al respecto. No resulta verosímil la alegación efectuada en el plenario, relativa a que, pese haber examinado la documentación que le enseño el letrado de oficio, dudaba de que realmente fuera abogado, dado que le vio charlando con los policías, por lo que piensa que era un policía más.
Invoca la defensa, por otro lado, en apoyo de su tesis que los otros detenidos también refirieron malos tratos y que, en concreto, uno de ellos, Jose María , también dijo al forense de Bilbao haber sido maltratado mediante la colocación de lápices entre los dedos, detectándose eritema en cara interna de ambos dedos. Sin embargo, es de destacar que dicho detenido refirió igualmente haber recibido golpes en el suelo, un golpe en la cabeza con la culata de un arma y patadas en el tórax, sin que se encontraran por el forense signos de violencia en dichas zonas. Por otro lado, es de reseñar que el referido acusado Jose María fue condenado por esta Sala en sentencia de fecha 21 de Mayo de 2004 , sin que se alegara por el mismo presuntos malos tratos o torturas; habiendo interpuesto frente a la sentencia condenatoria recurso de casación, que fue desestimado en sentencia de fecha 16 marzo 2005 , entre cuyos motivos ninguno se refirió a la obtención de las declaraciones con violencia de ningún tipo..
Por otro lado, respecto del otro condenado, Pedro Jesús , que sí invocó en el acto del juicio haber sido objeto de malos tratos, es de destacar que la sentencia condenatoria dictada por esta Sección con fecha 13 de octubre de 1995 concluyó que no se podía objetivar tales torturas y malos tratos, atendido que las lesiones objetivadas en los informes forenses respecto del mismo podían obedecer a la violencia que hubo de ejercerse para reducirle en el momento de la detención. Dicha sentencia fue recurrida casación, sin que se reprodujera la alegación de malos tratos respecto de las declaraciones policiales. Se interesó en el recurso la nulidad de determinadas diligencias, indicando que se practicaron sin la asistencia de letrado, condición irrenunciable para el propio detenido, lo que determinó infracción del derecho fundamental que garantizan los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución y consecuentemente, en aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la imposibilidad de causar efecto probatorio las pruebas obtenidas referente a lo encontrado en los zulos y escondites encontrados violentando ese derecho fundamental. El TS en sentencia 15 octubre 1996 estimó en parte el recurso considerando la inexistencia de prueba de cargo tan solo respecto a la tenencia de las armas de guerra encontradas en el zulo, cuyo conocimiento se obtuvo por las fuerzas policiales mediante declaraciones de los encausados realizadas sin garantías, por haberse realizado sin presencia de letrado, pero no respecto a otros hechos que les eran atribuídos a los condenados. Por otro lado, en relación con la verosimilitud de los malos tratos alegados y, en concreto, respecto de la colocación de lápices entre los dedos y posterior presión de los mismos, es de indicar que uno de los ya condenados en la causa Pedro Jesús dijo en el plenario haber sido objeto también de dicho maltrato, indicando que uno de los policías le dijo que se trataba de una forma de tortura china. Sin embargo, es de destacar que dicho condenado no describió a ninguno de los médicos forenses que le examinaron durante su detención ni al Juez Instructor dicha forma de agresión.
En base a lo expuesto, no podemos concluir que las declaraciones policiales fueran tomadas con vulneración de los derechos fundamentales de los detenidos.
Ello no obstante, como se ha anunciado precedentemente, la cuestión en todo caso carecería de efectos prácticos, atendido que Sala no va a fundamentar el pronunciamiento condenatorio en las declaraciones policiales, en atención a la reiterada doctrina tanto del TC como del TS, que aclara que las declaraciones prestadas ante la Policía no constituyen, como tales y por sí solas, un medio de prueba. De dicha doctrina es exponente, entre otras, la STC 53/2013 de 28 febrero , que citando las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre y 68/2010, de 18 de octubre , declara que la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía, las cuales, al formar parte del atestado, tienen, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim , por lo que, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios; añadiendo dicha STC que ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida; no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil, sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Por lo que, en suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola.
En igual sentido, la STS de 21 mayo de 2013 , que glosa las del propio TS de 6 de noviembre de 2009 , 30 de mayo 2011 y 16 de marzo de 2012 y las SSTC 134/2010, de 2 de diciembre y 68/2010, de 18 de octubre y que señala que la declaración autoinculpatoria en sede policial no es una prueba de confesión, ni es diligencia sumarial, por lo que no es posible fundamentar un pronunciamiento condenatorio con exclusivo apoyo en una declaración policial en la que su emisor hubiere reconocido su participación en los hechos que se le atribuyen, ya que la misma carece de idoneidad conceptual para su valoración como medio de prueba, atendido que sólo los actos procesales desarrollados ante un órgano judicial pueden generar verdaderos actos de prueba susceptibles, en su caso, de ser valorados conforme a las exigencias impuestas por el art. 741 LECrim . En consecuencia, toda sentencia que construya el juicio de autoría con el exclusivo apoyo de una declaración autoincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de «proceso jurisdiccional», trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional,- en genuinos actos de prueba.
Este criterio ha sido reiterado en SSTS de 27 septiembre y 17 julio de 2013 , que cita la STS 6 de marzo 2013 . En igual sentido la más reciente STC 165/2014 de 8 de octubre que reitera que en el actual estado de nuestra jurisprudencia no es posible fundamentar una sentencia condenatoria, esto es, entender destruida la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo imputado con el exclusivo apoyo de una declaración en la que aquél reconozca su participación en los hechos que se le atribuyen. Sólo los actos procesales desarrollados ante un órgano judicial pueden generar verdaderos actos de prueba susceptibles, en su caso, de ser valorados conforme a las exigencias impuestas por el art. 741 LECrim .
Solicita la defensa la declaración de nulidad de la declaración judicial del acusado, pedimento que se fundamenta en la invocación de que el Juez Instructor continuó interrogando al imputado, a pesar de que el mismo, en un determinado punto de su manifestación dijo que no quería seguir declarando y que lo declarado hasta entonces era lo que le había indicado la Policía bajo malos tratos.
Considera este Tribunal que no procede la declaración de nulidad de tal declaración. Consta al inicio de dicha declaración, prestada el 10 junio 1991, que el imputado fue instruido de forma clara y precisa de los motivos de su detención y del procedimiento incoado por razón de los hechos que se le imputaban así como del contenido del artículo 520 de la LECR .; designando el mismo para su defensa al letrado don Pedro María Landa Fernández.
Una vez instruido de sus derechos, el ahora acusado comenzó a relatar espontáneamente su participación; indicando que fue detenido el día seis; habiéndose desplazado hasta Baracaldo en el coche de su padre y en compañía de Jose María y Pedro Jesús , yendo primero hasta Lejona, de allí a Baracaldo, nuevamente hasta Bilbao, posteriormente de nuevo a Baracaldo, volviendo a Bilbao, para regresar a las inmediaciones donde estaba el vehículo, deteniéndoles la Policía instantes después; no recordando el declarante si disparó o no con la pistola que portaba al igual que sus compañeros.
Preguntado cuanto fue captado para ETA militar, manifiestó que fue en el Eguin Eguna en Septiembre de 1.990 en A Isasua por Gervasio , alias Capazorras , proponiéndole éste si quería ayudar a la organización, a lo que contestó que sí. Una semana después, se encontró en Portugalete, junto al puente colgante, con los miembros del Comando 'Vizcaya', conocidos como Cerilla , Chiquito y Topo , asistiendo también Gervasio , al igual que a las dos reuniones siguientes.
Seguidamente, manifestó que no quería seguir declarando y que lo que hasta entonces había dicho era mera reproducción de lo que la Policía la había obligado a decir durante su detención, habiendo sido golpeado hasta que prestó la primera declaración, así como también después, hasta el momento de la segunda, sin que después le hayan agredido más..
Es cierto que después de tal aseveración constan numerosas preguntas y respuestas más. Sin embargo, considera esta Sala que, a pesar de tal mención, el manifestante continuó declarando voluntariamente después; contestando a las cuestiones que consideró oportunas y haciendo uso de su derecho a no declarar respecto de otras. Al margen de que resulta difícil pensar que el Juez Instructor vulnerara de modo flagrante los derechos fundamentales del acusado, es obvio que, si así hubiere ocurrido, hubieran hecho constar su protesta, tanto el representante del Ministerio Fiscal, que tiene encomendada en su Estatuto Orgánico, entre otras funciones, la defensa de la legalidad, como el letrado asistente a la declaración. En tal hipótesis el letrado interviniente hubiera solicitado que constara en acta su protesta; haciendo advertencia a su defendido de que no continuara declarando; resultando inverosímil que así no lo hicieran ni el Fiscal ni el abogado que había sido libremente designado por el imputado como de su confianza; tratándose, a mayor abundamiento, de un profesional con amplia experiencia en la defensa en procedimientos del tipo del que nos ocupa .
Por otro lado, únicamente cabe llegar a la conclusión de que el imputado continuó declarando espontáneamente a las preguntas que considero conveniente, habida consideración de que, mientras que el mismo respondió a una serie de cuestiones, en relación con otras indicó que no deseaba contestar. Así lo hizo en concreto respecto de las preguntas relativas a la adquisición de unas bombonas y una docena de imanes; a la construcción de un 'zulo' en el monte Pagasarri; a si trasladó en su vehículo a Gervasio y Jose María hasta el puerto de Santurce para verificar información sobre un vehículo en el que viajaban guardias civiles; a si se trasladó a Logroño, junto con Gervasio y Jose María , realizando distintas informaciones para el comando liberado; a si se ocultó junto con Jose María en casa de Plácido ; a si sabía que Carlos Ramón (alias) ' Tuercebotas ' les informó al declarante y a Jose María que ' Topo ' e Chiquito ' no habían hablado de ellos tras su detención; sobre si el mencionado ' Tuercebotas ' dió informaciones sobre el Gobernador Civil de Vizcaya y drogadictos a Jose María , ni tampoco si le entregó a este un revolver; manifestando, finalmente, que tampoco quería contestar sobre lo que iba a hacer en la C/ Landabeco donde fue detenido, ni sobre el motivo por el que Gervasio abandonó el talde.
Por todo ello, no ha lugar a la declaración de nulidad de la mencionada manifestación sumarial, prestada ante el Juez Instructor y el Ministerio Fiscal y el letrado designado por el imputado, con todas las garantías y tras haber sido advertido el declarante de los derechos que le asistían.
El mismo fue detenido sobre las tres de la madrugada en compañía de otros dos miembros del comando Matalaz, cuando los tres merodeaban por las inmediaciones de una calle en la que se encontraba apartado un vehículo de un agente de la Policía Nacional. En el momento en que fueron sorprendidos uno de sus compañeros que portaba una bolsa que contenía un artefacto explosivo del tipo 'bomba lapa'; desprendiéndose de la misma al serles dada la voz de 'Alto' por los agentes que les sorprendieron. En dicho momento el acusado y sus dos compañeros sacaron las tres pistolas que cada uno de ellos llevaban; disparando dos de ellos contra los agentes y apuntando el ahora acusado a los funcionarios; intentando los tres darse a la fuga corriendo; siendo detenidos después de que los policías hicieran, a su vez uso intimidatorio, de sus armas reglamentarias y tras resistirse a la detención.
Las circunstancias en que se produjo la detención han quedado plenamente acreditadas mediante la testifical de los funcionarios intervinientes, a la que se hará posterior alusión; habiendo sido igualmente reconocida por los dos miembros del comando que acompañaban al acusado y, en parte, por este último.
Admitió en el plenario Ildefonso haberse desplazado, junto con los ya condenados, a Baracaldo; reconociendo que aquella noche habían ido y venido varias veces de Baracaldo a Bilbao y viceversa; haciéndolo en un vehículo marca Talbot Horizón que él conducía. Dio, sin embargo, la inverosímil versión de que ignoraba el objeto de tales reiterados desplazamientos, que se prolongaron hasta las tres de la madrugada en que se produjo la detención; aseverando que no sabía a lo que iban y que no le extrañó que uno de sus compañeros bajara portando una bolsa de deportes porque la había visto otras veces; añadió, además, inicialmente, que sus compañeros se bajaron del vehículo y que él se quedó en el coche. Seguidamente afirmó que, cuando iba a bajar del coche para orinar en unos jardines próximos, Jose María le dejó una pistola envuelta en un pañuelo que antes estaba en la guantera y que él se la metió en el bolsillo para ir a orinar; que posteriormente vió a sus dos compañeros, corriendo y quitándole '!vámonos vámonos!', por lo que se dio a la fuga con ellos. Afirmó también que, tras haber corrido el círculo, se encontró con un policía que iba con el arma en la mano, el cual saltó y se cayó sólo al suelo delante de él; apuntando que se quedó a su lado, sin hacerle nada, pese a que estaba indefenso ante él y que luego llegó más gente, le catearon y le sacaron la pistola que le había dado Jose María del bolsillo, que le pusieron contra el coche, le tiraron al suelo y golpearon. Preguntado sobre si no era más cierto que fue él mismo el que dejó la pistola sobre el coche indicó que 'creía' que la sacaron ellos. Tal relato, no sólo carece de verosimilitud, sino que choca frontalmente con lo manifestado por varios funcionarios de la Policía que procedieron a la detención y con lo indicado por los otros dos condenados en la causa, Pedro Jesús y Remigio .
La especial significación de las circunstancias en las que el ahora acusado y sus dos compañeros fueron sorprendidos in fraganti, cuando portaban la bomba lapa que se disponían a colocar en el vehículo de un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, puesta en relación con las declaraciones de los agentes intervinientes y con las manifestaciones de los coimputados en fase sumarial, aun cuando posteriormente fueran rectificadas, para llegar a una convicción de culpabilidad, ha sido declarada en las dos resoluciones dictadas por la Sala Segunda, en las que se resolvieron los recursos de casación interpuestos por los otros condenados, de fechas 15 octubre 1996 y 16 marzo 2005.
Frente a la versión exculpatoria ofrecida por el acusado en el acto del juicio, hemos de tener en consideración las pruebas testificales practicadas.
Así, el funcionario NUM003 manifestó que estaban realizando patrullas preventivas porque por la zona vivían varios compañeros policías; que él no vio llegar el coche de los posteriormente detenidos, pero que les avisaron de que había tres individuos que habían bajado de un coche con una bolsa, mirando hacia las ventanas. Concretó este funcionario que él participó en la detención del acusado; que oyeron disparos y que venían corriendo dos individuos uno delante y uno detrás, que el primero era el acusado, que iba pistola en mano y que llegó a apuntarle, que se echó encima del manifestante con la pistola e intentó fugarse y que tuvieron que reducirlo.
Por su parte, el agente NUM004 aseveró que habían montado un dispositivo de prevención porque vivían compañeros por la zona; que vieron a tres sujetos que tenían un comportamiento extraño; el primero iban juntos hablando y luego se separaron, como si no se conocieran, y continuaron andando en la misma dirección, dos por la acera y otro por la calzada pero no alejados; que cuando iban juntos llevaban una bolsa; que al darles el 'Alto Policía' sacaron las armas, salieron corriendo los tres y que hubo un tiroteo. Manifestó que, cuando el testigo les vió, iban andando y que él no vio llegar el turismo de los luego detenidos, pero sus compañeros les dijeron por radio que unos individuos habían bajado del coche.
El funcionario NUM006 indicó que tenían informaciones de que unos sujetos merodeaban por la zona en la que vivían varios policías en Baracaldo; que sus compañeros detectaron un coche y vieron bajar a tres individuos con una bolsa; que él y su compañero vieron a los tres sujetos juntos, les dieron el alto y aquellos echaron a correr y que al acercarse les dispararon dos veces a él y a su compañero; que uno de los individuos llevaba una bolsa y la tiró cuando uno de sus compañeros respondió con disparos intimidatorios. Ratificó igualmente las fotos tomadas y el plano en el lugar de los hechos e identificó la bolsa. Concretó que él fue quien detuvo a Pedro Jesús . Preguntado este testigo por su manifestación en fase de instrucción, obrante al folio 765, en la que concretó que él y su compañero vieron llegar el coche del que se bajaron los tres individuos, uno de ellos portando la mochila de deporte, circunstancia que comunicó a los demás equipos, indicó que no recordaba ese específico extremo, ratificando lo demás.
El agente NUM002 dijo que él vio la bolsa de deportes, que contenía un artefacto explosivo antimovimiento, de los que detonan en el momento en que se mueve el coche; precisó que intervino en la desactivación del explosivo y describió la naturaleza del mismo.
El agente NUM005 dio cuenta de la existencia de un dispositivo de prevención frente a posibles atentados contra vehículos de agentes de la Policía que vivían en Baracaldo; aseveró que detectaron a tres sujetos a los que posteriormente detuvieron. Afirmó que merodeaban cerca de un vehículo marca Ford Escort blanco propiedad de un policía; que tenían una actitud rara, vigilando las ventanas y los coches; que cuando los vió iban los tres juntos; que un tiempo los perdió de vista y que, finalmente, intervino la detención del acusado, el cual iba con la pistola en una mano y un paraguas en la otra; que intentó evadirse y lo redujeron empleando la fuerza necesaria para tirarlo al suelo y engrilletarle. Insistió este testigo en que primero vio a los individuos, andando cerca del vehículo del policía, que luego los perdió de vista y que los volvió a ver cuando corrían, intentando darse a la fuga. Exhibido que le fue el plano, concretó la existencia de otros miembros del operativo, precisó que inicialmente los sujetos iban por la calle Landabeko en dirección al centro; que luego los perdió de vista y lo comunicó por radio, que posteriormente ya oyó los disparos y los vio corriendo hacia ellos; reiterando que el acusado se acercó con la pistola en la mano y que parecía que se iba a lanzar sobre ellos.
Depuso igualmente en el juicio el agente de la Policía Nacional propietario del vehículo marca Ford Escort matrícula WO-....-W , el cual indicó que había comunicado a la Jefatura los datos de su vehículo y su domicilio y que se enteró, a posteriori, de que quisieron ponerle una bomba.
Del conjunto de las testificales practicadas en el juicio se infiere, de un lado, la falsedad de la versión exculpatoria ofrecida por el acusado y, de otro, que el mismo la noche de su detención actuaba de común acuerdo con los otros miembros del comando, con el propósito de colocar una bomba lapa en los bajos de un vehículo propiedad de un agente de la Policía para atentar contra su vida; portando al efecto una pistola, al igual que cada uno de sus compañeros y llevando uno de ellos el artefacto explosivo que había sido recogido previamente por los tres y transportado en el coche que acusado conducía.
Abona tal conclusión, como elemento corroborador, de otro lado, el hallazgo poco después de la detención en el vehículo propiedad del padre del acusado y que éste conducía de una nevera portátil de plástico, dos destornilladores, unas tijeras con una de las puntas rotas para facilitar la apertura de cerraduras de vehículos, una linterna y una bolsa con cinco guantes quirúrgicos, elementos claramente relacionados con la apertura de vehículos, para colocación en los mismos de artefactos análogos al ocupado en poder de los tres detenidos la noche de autos.
A mayor abundamiento, hemos de tener en consideración las declaraciones prestadas ante el Juzgado Instructor por el ahora acusado, con asistencia del Ministerio Fiscal y de un letrado de su confianza, extremo este último reconocido por la defensa, pese a que el acusado manifestó que él no lo designó.
En dicha declaración sumarial, que fue sometida contradicción en el plenario, el acusado reconoció inicialmente haberse desplazado hacia Baracaldo en el coche de su padre y en compañía de los otros dos miembros del comando con los que fue detenido el día 6 junio de 1991; admitió haber ido primero hasta Lejona, de allí a Baracaldo, nuevamente hasta Bilbao, posteriormente a Baracaldo, haber vuelto nuevamente a Bilbao, para regresar finalmente a las inmediaciones en las que se encontraba el vehículo; siendo detenidos por la Policía instantes después.
Admitió igualmente haber sido captado para ETA militar en septiembre de 1999, haberse encontrado una semana después en Portugalete con los miembros del comando Vizcaya; haber asistido a otras dos reuniones después; haber alquilado un vehículo a requerimiento de los miembros del comando y con dinero que éstos le facilitaron; haber ido a Santander con ese coche para recoger explosivos.
Admitió también haber estado en un piso de Deusto, propiedad de un amigo de Jose María , en compañía de éste, de Pedro Jesús y de los tres liberados del comando y que éstos les enseñaron el manejo de armas y en concreto a montar las y desmontarlas. Reconoció también haber verificado, a instancia de los liberados, junto con Jon información sobre un guardia civil; habiendo sabido después que había muerto en un atentado imputado al comando Vizcaya.
Dijo ser cierto también que, a finales de abril del referido año, el talde al que él pertenecía se transformó, a requerimiento de los tres liberados, en el que sería el 'cura Santa Cruz' o 'Matalaz'; integrándose en el mismo el declarante, Jose María , Remigio y Pedro Jesús ; matizando después que, en realidad no tenían nombre, pero al solicitarles uno la Policía ofrecieron esos dos.
Apuntó que su función concreta en el talde había sido hasta ese momento facilitar al grupo de liberados bombonas de butano, verificar informaciones, imanes, el trasporte de los liberados que ir a recoger a otro Langunchaile del mismo grupo al que no conocían.
Afirmó haber verificado, junto con Jose María , Remigio y Pedro Jesús , una semana antes de las elecciones municipales, una información sobre un policía que vivía en el barrio de la Peña de Bilbao.
Indicó ser cierto igualmente que estuvieron en una segunda ocasión en el mismo piso de Deusto, con los tres liberados, para recibir instrucciones sobre armas y explosivos; asistiendo el declarante, Pedro Jesús , Remigio y Jose María , el cual había conseguido el piso de un amigo con la excusa de que él iba utilizar para estar con una chica. Reconoció haber estado junto con los tres liberados, decidiéndose que Remigio abandonara el grupo por haber informado de su relación con ETA a una amiga.
Admitió haber verificado, junto con Jose María y Pedro Jesús , una información sobre un traficante de drogas que creía tenían los liberados.
Reconoció también que los tres liberados les requirieron a él a Pedro Jesús y a Jose María para efectuar información sobre el cuartel de la Guardia Civil de Canceran y para sustraer un vehículo para que aquéllos pudieron cometer el atentado.
Dicha declaración, prestada ante el Juez de Instrucción y no ratificada en el plenario, contiene, sin embargo, datos cuya veracidad resultó acreditada por otras pruebas y resulta coincidente con las prestadas, tanto ante la Policía como ante el Juzgado, por Pedro Jesús y Remigio , los cuales declararon como testigos en el juicio seguido frente Ildefonso ; siendo interrogados sobre su cambio de versión; no dando, a criterio de esta Sala, razón convincente al respecto, al margen del evidente propósito de exculpar a su compañero. Actitud, que según se infiere del contenido de las sentencias anteriores dictadas en la propia causa, fue la misma que tuvieron dichos condenados en el juicio en su momento seguido frente a Jose María ; habiendo razonado el Tribunal sentenciador y la propia Sala Segunda los motivos por los que otorgaban eficacia incriminatoria a las declaraciones sumariales.
A este respecto es de señalar, inicialmente, que tanto Pedro Jesús como Remigio , al inicio de sus respectivas declaraciones judiciales ratificaron expresamente sus manifestaciones policiales, con la salvedad, en ambos casos, del particular relativo a la forma en que ellos mismos fueron captados para integrarse en ETA militar, extremo ajeno a los hechos que ahora enjuiciamos.
Pedro Jesús declaró ante la Policía, siendo su manifestación valorable, en cuanto fue expresamente ratificada en el Juzgado, entre otros extremos, que a finales del mes de abril en un bar de Deusto se reunieron él, Remigio , Ildefonso y Jose María con los tres liberados mencionados; llegándose al acuerdo de formar un solo comando con los miembros siguientes: Pedro Jesús , Jose María , Ildefonso y Remigio , al que terminan denominando 'Matalaz'; que pasada una semana Jose María y Ildefonso hicieron entrega al declarante del armamento del que disponían para lo que trasladarse a un zulo que habían construido las cercanías de Nogaro (siendo éste un depósito anterior al que posteriormente fue descubierto en las presentes actuaciones en una diligencia practicada sin asistencia de letrado). Que a primeros de mayo los cuatro componentes del comando se citaron con los tres liberados en la estación de Deusto, dirigiéndose a un piso perteneciente a un amigo de Jose María y que, una vez en el mismo, los liberados les enseñaron el manejo de las pistolas y la construcción de un artefacto explosivo, que les entregaron una vez finalizada la cita. Que sobre el 22 mayo quedaron citados los cuatro componentes del comando con los tres liberados en un polideportivo de Lejona, haciendo entrega del artefacto explosivo confeccionado en el piso antes mencionado, ya que su dispositivo electrónico no funcionaba, siendo recogido por ' Cerilla ', el cual se lo llevó, devolviéndoselo al declarante en perfecto estado de funcionamiento. Refirió, después, la salida del comando de Remigio y que el 24 mayo los tres miembros del comando que quedaban, el declarante, Jose María y Ildefonso se trasladaron a Deusto, tratando de localizar a un traficante de drogas con el objetivo de proceder a su asesinato, portando para cada ello cada uno su respectiva pistola, hecho que no pudieron llevar a cabo por no ser localizado el mismo. Refirió igualmente que trataron de verificar varias informaciones proporcionadas por los liberados en relación con varios vehículos, dos de policías del barrio Bolueta y tres de policías residentes en Baracaldo.
En relación con el intento de asesinato que ahora enjuiciamos, manifestó Pedro Jesús que, para llevar a cabo la acción, trataron de localizar el vehículo en dos o tres ocasiones, no consiguiéndolo hasta el día 5 junio. Que a las 22,15 horas lo localizaron aparcado, que posteriormente se trasladaron a Bilbao a cenar y a hacer tiempo, que a la 1,30 horas del día 6 se desplazaron en el vehículo de Ildefonso los tres componentes del comando a Baracaldo; comprobando que no había controles policiales ni accidentes que pudiesen dificultar la acción; que, una vez que comprobaron que no había dificultad, se desplazaron hasta el domicilio de Jose María y recogieron el artefacto explosivo, así como las pistolas; dirigiéndose de nuevo hasta Baracaldo a las 3 horas y que, una vez estaban adoptando las medidas pertinentes para llevar a cabo la colocación del explosivo, fueron detenidos por la Policía.
Como hemos indicado reiteradamente, Pedro Jesús ratificó ante el Juez Instructor dicha declaración policial. Al ser nuevamente preguntado al respecto, dijo que era cierto lo relatado en dicha declaración sobre la cita en el bar de Deusto a finales de abril, a la que asistieron él, Remigio , Ildefonso , Jose María y los liberados; añadiendo que, como consecuencia de esa reunión, se integraron todos en un mismo comando, al que Jose María puso el nombre 'Matalak'. Precisó que no sabía que otro imputado, Gervasio , había sido miembro del comando con Jose María y Ildefonso ; que sabía que había habido otra persona que lo había dejado, pero sin que nadie le identificara como Gervasio .
Seguidamente, reiteró que era cierto lo relatado sobre la entrega de las armas y el traslado al zulo de Noguero y la participación en el hecho de Jose María y Ildefonso , en tanto que el declarante y Remigio lo trasladaron aproximadamente en mayo de 1991 a otros zulo por orden de los liberados (siendo éste el que fue descubierto en la causa y a cuyo hallazgo no se da relevancia incriminatoria por haber sido encontrado sin asistencia de letrado del detenido, como se ha indicado reiteradamente).
Indicó también que asistió en el piso de Deusto a una reunión para recibir instrucciones sobre el manejo de explosivos; acompañándole Ildefonso , Remigio y Jose María y que fueron los tres liberados quienes lo impartieron.
Ratificó igualmente de modo expreso que los liberados les entregaron, una vez arreglado, el artefacto explosivo para qué lo colocaran en el coche de un policía de Baracaldo, acción que estaban realizando cuando fueron detenidos. Afirmó que, entretanto, estuvieron haciendo informaciones sobre un traficante de drogas con intención de pegarle un tiro y que no lo encontraron el día en que fueron en su busca. Afirmó que fueron a ejecutar esa acción el declarante, Jose María y Ildefonso .
En cuanto al atentado que nos ocupa, indicó que se desplazaron los tres en el vehículo propiedad del padre de Ildefonso primero hasta Lejona, donde tenían que encontrarse con los liberados, cosa que no se llevó a efecto al no comparecer estos, que desde allí fueron a Baracaldo; aproximándose a la calle donde estaba aparcado el vehículo y que, una vez constatado, se marcharon a Bilbao para hacer tiempo; volviendo de nuevo, comprobando que no había ningún tipo de control, por lo que nuevamente se dirigieron hasta las inmediaciones del vehículo en cuestión; regresando de nuevo a Bilbao a recoger el artefacto y las pistolas que estaban en casa de Jose María ; marchando de nuevo a Baracaldo y aproximándose al vehículo aparcado con el que ellos iban; dejando el suyo aparcado en una calle cercana; trasladándose andando con el artefacto en una bolsa de deporte y que, cuando comprobaban que no había gente las ventanas ni en los alrededores, apareció un zeta y al apercibirse se marchaban cuando les dieron el 'Alto' unos policías no uniformados; produciéndose a continuación un tiroteo cuando corrían entre sus compañeros y la Policía, en el declarante no intervino; no pudiendo precisar quién hizo los disparos.
Por su parte Remigio , manifestó ante la Policía que en uno de los encuentros mantenidos con los liberados, Cerilla les dijo a Pedro Jesús y a él que los iba a juntar con gente de un comando, uniéndose así a Jose María y Ildefonso . Esta declaración fue igualmente ratificada ante el Juzgado Instructor, en la que reiteró, de modo expreso, que en una de las citas mantenidas con el referido liberado este les dijo a Pedro Jesús y a él le iban a refundir el comando, uniéndoseles Jose María y Bernabe ; eligiéndose para el comando el nombre en conmemoración de un sacerdote que se levantó en armas contra los franceses. Apuntó igualmente que, como miembro del comando y en unión con los demás, hizo varias vigilancias de policías para atentar contra sus vidas. Explicó seguidamente su salida del comando y, preguntado sobre si había sido objeto de malos tratos durante la detención, manifestó que 'NO LE TOCARON'.
Como hemos indicado precedentemente, es cierto que tanto el acusado como sus compañeros, ya condenados que declararon en el juicio en calidad de testigos, rectificaron dichas declaraciones. El acusado lo hizo en los términos ya relatados, aunque reconociendo que la noche de su detención habían efectuado los tres en el coche de su padre que él conducía los desplazamientos entre Baracaldo y Bilbao anteriormente mencionados.
Remigio dijo en el juicio que él pertenecía al comando Matalaz, pero que el acusado no pertenecía al mismo; aseveró también que el comando de apoyo lo formaban únicamente a Pedro Jesús y él. Al serle puesta de manifiesto la evidente contradicción de dicha afirmación con lo dicho ante el Juez de Instrucción, relativo a que Cerilla les dijo que se iban a refundir en un mismo comando junto con Jose María y Ildefonso , afirmó que iba ' despistado' y que dijo lo que le indicaron, añadiendo que nombre lo inventaron en Comisaría. Interrogado sobre las explicaciones que en su momento facilitó en relación con el sacerdote que se levantó de en armas contra los franceses y la razón de la contradicción, indicó que no se acordaba porque hace muchos años. Llegó a decir que al acusado lo conoció en la cárcel (extremo no coincidente con lo que dijo el propio Ildefonso ). Negó también que el acusado hubiera participado en reuniones conjuntas con los liberados y efectuado cursillo sobre funcionamiento de armas y explosivos. Procede reiterar la falta de verosimilitud de la declaración prestada en el juicio, en cuanto niega extremos manifestados tanto por el propio declarante, como por Pedro Jesús y el acusado; dándose además la circunstancia de que no dio explicación alguna al cambio de versión; procediendo llamar la atención sobre el hecho de que el referido Remigio expresamente manifestó ante el Juez Instructor que no había recibido maltrato alguno.
Por su parte, Pedro Jesús indicó que pertenecía a un comando, pero que no tenía el nombre 'Matalaz'. Preguntado sobre el contenido de su manifestación judicial y, en concreto, sobre haber indicado que se integraron en dicho comando las cuatro personas mencionadas, incluido el acusado, afirmó que había parte de verdad lo declarado y otra parte que no lo era, por haber recibido malos tratos. Al ser interrogado sobre la presencia de un abogado de su confianza, indicó que él quería acabar cuanto antes y que los miembros del comando habían ido variando. Seguidamente aseveró que Ildefonso perteneció al comando al principio y que era cierto que se integraron todos en el mismo comando. Preguntado por el primero de los zulos, indicó que el material era de todo,s aunque sólo él y Remigio sabían dónde estaba. Sí ratificó que el acusado estuvo en el Bar Atarpe de Deusto para recibir instrucciones de los liberados. Negó que el acusado estuviera en las reuniones para el adiestramiento sobre armas y explosivos; no dando razón al ponérsele de manifiesto la contradicción con lo declarado en fase sumarial. Aseveró que el atentado iban a hacerlo Jose María y él y que fueron a Baracaldo en el coche del acusado, que le pidieron que les llevara de Bilbao a Baracaldo para ver que no hubiera controles policiales ni accidentes que pudieran dificultar la acción. Afirmó que había tres pistolas y que una se quedó en el coche con Ildefonso . Indicó que la intervención de éste fue llevarles con el coche y traerles y vigilar que nadie se acercara al coche donde iban a poner la bomba, para avisarle si alguien se aproximaba. Más adelante reconoció que eran sólo dos miembros en el comando y que un día los liberados aparecieron con Jose María y el acusado y les dijeron que se iban a integrar; añadió que el acusado estuvo poco tiempo operativo por qué estaba haciendo un curso de euskera. Indicó que las vigilancias las hicieron él y Jose María y que llamaron al acusado porque ni uno ni otro conducían y que no le dijeron a lo que iban. Finalmente, tras preguntársele que, si no sabía a lo que iban, que era lo que, según lo dicho precedentemente en su propia manifestación, tenía que vigilar, afirmó dubitativamente que suponía que se sabría al que iban a hacer algo, dado que sabía que ellos eran de ETA 'a algo irían'.
Atendidos el contenido, vaguedad e inverosimilitud de las declaraciones prestadas en el juicio, tanto por el acusado como por los otros condenados, así como la falta de explicación convincente sobre el cambio de versión, el carácter coincidente de las declaraciones prestadas en fase de instrucción y el hecho de que las mismas se expusieron datos posteriormente acreditados por otras pruebas y, en concreto, por las testificales de los funcionarios de la Policía y por la propia presencia del acusado, junto con sus compañeros en el momento de la detención, considera esta Sala que los hechos acaecieron en la forma relatada en las citadas declaraciones sumariales, que sirven de apoyo al relato fáctico de la presente resolución.
Tal conclusión viene abonada por el contenido de las resoluciones dictadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo que desestimaron los recursos de apelación.
Es reiterada la doctrina del TS y del TC que expone los requisitos de las declaraciones sumariales rectificadas de los coacusados para otorgarle eficacia incriminatoria.
Efectivamente, en la sentencia de fecha 16 de Marzo de 2005, dictada en esta misma causa, el TS hace cita de una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de propio TS, que declara que 'el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/1988 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia n° 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .'
Continúa razonando dicha resolución que el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECrim .), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1° que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2° que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos. Añade seguidamente la sentencia que ello resulta predicable no solo respecto de la prueba testifical sino también a- las declaraciones de los acusados.
En base a lo expuesto, el TS ratificó la decisión Sala de instancia que otorgó valor probatorio a las declaraciones sumariales de Pedro Jesús , ya condenado en esta causa, pese a que el mismo en aquel juicio, seguido contra Jose María , modificó su versión; tratando de exculparle, en modo análogo a lo que también intentó en el seguido frente a Ildefonso .
Explica, al efecto, la Sala Segunda los requisitos Jurisprudencialmente exigibles para poder valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputados como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, reconociendo que la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad y la posibilidad de que dicha declaración pudiera estar determinada por móviles espureos son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado de este, en base a lo cual, la. declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del acusado; añadiendo que la ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral
Concluyó la Sala Segunda que existía la corroboración externa mínima de la declaración rectificada del coimputado, por cuanto la versión inicial de Pedro Jesús coincide con el dato objetivo no cuestionado de la presencia en el lugar de los hechos del entonces recurrente, puesta en relación con las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que sorprendieron al entonces recurrente y a los otros dos (uno de ellos el hoy acusado) cuando se disponían a colocar en aquel vehículo el artefacto explosivo; aludiendo también a la incautación de las armas que los detenidos portaban .
También la sentencia dictada por el TS el 15 de Octubre de 1996 , pese a que en el juicio celebrado contra los entonces recurrentes no contó con la declaración del agente de la Policía contra el que se pretendía atentar (el cual, sí declaró en el acto del juicio seguido contra Ildefonso ), concluyó que constituían prueba de cargo bastantes las manifestaciones del entonces recurrente y de uno de los dos compañeros que fueron con él conjuntamente detenidos en Baracaldo realizadas ante la Policía asistidos de letrado y confirmadas por el mismo Pedro Jesús en declaración ante el Juez instructor, estando asistido de letrado de su propia designación, y en las que reitera la descripción minuciosa de los movimientos propios y de sus compañeros en las horas inmediatamente anteriores a su detención en Baracaldo, y, precisamente en la calle en donde han manifestado se encontraba el vehículo del policía del que describieron matrícula, color y titular, en el que se disponían a colocar el artefacto explosivo. Razonó que TS que 'el recurrente no persistió en sus declaraciones en el acto del juicio oral, pero el tribunal pudo legítimamente valerse como pruebas para formar su criterio de las declaraciones anteriores realizadas con observancia de las exigencias constitucionales'. Estimó igualmente bastantes tales declaraciones el TS respecto de las declaraciones rectificadas que permitieron la condena de los acusados por pertenenecia a banda armada; concluyendo dicha sentencia que, 'a excepción de los datos no legítimamente obtenidos sobre la existencia y contenido de zulos, contó el tribunal sentenciador con prueba suficiente y legítimamente obtenida de todos los demás hechos atribuidos a los recurrentes y sobre estos ha razonado con criterios no arbitrarios ni ilógicos para dictar su fallo', por lo que, con la excepción dicha, fue desestimado el recurso de casación.
Respecto del ahora acusado las declaraciones sumariales del mismo y de los coacusados, que declararon como testigos, luego rectificadas en el plenario, resultan corroboradas por las de los agentes intervinientes y por la recuperación de las pistolas que los tres detenidos portaban, por la incautación del explosivo y por los objetos ocupados en el coche que conducía el acusado. Dicho conjunto probatorio, unido a las periciales relativas a las pistolas y al artefacto explosivo, acreditan la autoría de Ildefonso , tanto del delito de atentado con propósito de cometer asesinato en grado de tentativa, como de los de tenencia de explosivos, tenencia de armas e integración en banda armada, atendido que, como se ha indicado precedentemente, los hechos reconocidos por el mismo y por los testigos ante el Juez de Instrucción y corroborados por la participación en los hechos que dieron lugar a la detención y por la incautación de la bomba y de las pistolas, que corroboran lo declarado por aquellos, van más allá de una mera colaboración esporádica.
A idéntica conclusión habríamos de llegar con aplicación del Código ahora vigente, atendido que la pena prevista para el delito consumado del art. 572.2 1º y 3º es de veinte a treinta años, que habría de imponerse en su mitad superior. De modo que, rebajando un grado para la tentativa, la pena superaría la de quince años de prisión; siendo el plazo de prescripción establecido en el art. 131.1 de veinte años cuando la pena máxima prevista para el delito sea de prisión de quince o más años .
No cabe acoger la invocación de la defensa de que, con aplicación del Código vigente en la fecha de los hechos, debiera de atenderse a las penas finalmente impuestas en las sentencias dictadas contra los otros autores del delito, ya que es reiterada la doctrina que declara que el cómputo para la aplicación de la prescripción ha de realizarse sobre la pena en abstracto señalada para el delito por el legislador.
Así lo señaló el Acuerdo de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 diciembre 2008, que añadió que continuaba teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997.
Son reiteradísimas las sentencias de la Sala Segunda que declaran que, para identificar el plazo de prescripción de un delito, hay que estar a la pena en abstracto y que si la duración de la pena abarca dos tramos diferentes de los distintos escalones de prescripción habrá que atender a la duración máxima posible, entre otras, STS 10 de junio de 2013 , que glosa las de 27 de marzo 2002 , 18 de febrero 2004 , y 3 de diciembre 2004 .
Igualmente STS 29 de septiembre de 2009 , que señala ha de estarse a la pena máxima legalmente posible, incluidas las previstas como exasperaciones por subtipos agravados o por continuidad delictiva.
Son igualmente copiosas las resoluciones que especifican la pena en abstracto en supuestos de tipos agravados es la prevista para el subtipo agravado, STS 23 diciembre 2008 , que recoge los Acuerdos de Pleno anteriores y las SSTS 29 de mayo de 2006 , 29 de julio de 2002 , 26 de Octubre de 2001 ; puntualizando que la pena base a tener en cuenta, no es, ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia ley como máxima posibilidad, pues ello, amén de que literalmente así lo dice el precepto (señalado por la ley) es de lógica interpretación, ya que lo contrario iría en contra de un principio tan importante como es el de la 'seguridad jurídica'; añadiendo que la pena en abstracto máxima posible legalmente ha de tener en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado.
Tal criterio ha sido reiterado en el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 octubre 2010, que señala que para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador; precisando que en delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.
En el supuesto que nos ocupa no cabe duda de que ha de partirse del subtipo agravado, por ser la víctima miembro de la Policía Nacional, por lo que hemos de partir de la pena de reclusión mayor en grado máximo para el delito consumado, lo que comporta, como se ha dicho, que la pena máxima imponible para la tentativa alcanza la reclusión mayor en grado medio; siendo el plazo aplicable de veinte años, sin que en ningún momento el procedimiento haya estado paralizado durante el referido lapso temporal.
Sentado que el delito más grave no ha prescrito, comparte esta Sala el criterio del Ministerio Fiscal, relativo a que no procede apreciar la prescripción respecto de los demás delitos imputados, pertenencia a banda armada del art. 174.3 en relación con el 173.1; depósito de armas de guerra
del art. 257.1 y 258 y tenencia de explosivos del art. 264, todos ellos del Código Penal vigente en la fecha de comisión.
Ello se infiere del contenido del Acuerdo de de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 octubre 2010, ya citado, que decidió, entre otras cuestiones, ratificar su doctrina en el sentido de que en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.
Tal criterio ha sido reiterado en numerosas sentencias, entre otras, STS 7 enero 2014 , que indica que, como recuerda la reciente STS 10 de julio 2013 , el artículo 131.5º del Código Penal vigente, dispone desde la entrada en vigor de la reforma operada por la L.O. 5/2010 , que en los casos de concurso de infracciones o de infracciones conexas el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave; añadiendo que esta disposición es coincidente con la doctrina jurisprudencial que ya venía aplicando el TS, por lo que puede ser aplicada a hechos anteriores a la citada reforma legal.
La mencionada sentencia reitera que no puede operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlos como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no pudiendo apreciarse la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas. Con cita de la STS 627/2009 , la STS 7 enero 2014 añade que en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad íntimamente cohesionada de modo material, la prescripción separada podría conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de la que se estimase previamente prescrita y que resulte imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. En análogo sentido, se pronuncian las sentencia de de 11 octubre 2010 y 12 febrero 2008 , que recogiendo las SSTS de 21 de diciembre de 1999 y 6 de mayo de 2004 , añade que, por ello, acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto.
También la STS 11 septiembre 2007 , que recoge la de 25 de enero de 2006 , señala que cuando a un acusado se le imputan varias infracciones penales, no concurren las circunstancias que sirven de presupuesto a la prescripción, mientras el delito principal no prescriba; no pudiendo entre tanto entender prescritos los delitos que podemos llamar, a estos efectos, subordinados, art. 17 LECrim . Es cierto que la mencionada resolución reconoce que no se trata de un supuesto de mera conexidad procesal, en el que no habría obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso. Sin embargo la propia resolución aclara que no procede aplicar la prescripción cuando la conexidad se asienta en los aspectos materiales o sustantivos del hecho; concluyendo que, cuando los delitos forman parte de la realidad delictiva global proyectada por el autor, ha de considerarse y sancionarse el comportamiento delictivo en su totalidad: de modo que, en supuestos de unidad delictiva, la prescripción debe entenderse de modo conjunto, mientras no prescriba el delito más grave o principal, añadiendo que en estos casos no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción, ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de la aplicación de la pena a un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecta a una parte de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto (glosa SSTS de 18 de mayo de 1995 , 10 de noviembre de 1997 , 21 de diciembre 1999 , 14 de febrero 2000 , 16 de abril 2002 y 9 de diciembre 2002 ).
A tal conclusión llegamos igualmente examinando la STS 16 de abril de 2002 citada por la defensa, puesto que, aunque la misma señala que no basta la mera conexidad procesal y, como obiter dicta, alude al carácter de delito de mera actividad del de partencia a banda armada y a la posibilidad de enjuiciamiento separado del delito permanente, finalmente apunta a que la posible prescripción separada del delito que pudiera enjuiciarse separadamente operaría 'siempre que se refiera a una actividad distinta a los mismos'. La doctrina contenida en la aludida sentencia, rectamente entendida, no comporta que pueda excluirse la conexidad material (y no meramente formal) en supuestos como el que nos ocupa, en el que se evidencia la existencia de una realidad delictiva global proyectada por los autores y una unidad de propósito criminal que exige que la prescripción se aplique de modo conjunto.
Efectivamente, como más adelante se explicitará, el acusado decidió integrarse en un talde al servicio de la banda terrorista ETA, recibió entrenamiento en el manejo de armas y explosivos. Dispuso, junto con sus compañeros, de las armas y explosivos que les fueron facilitados por los miembros liberados del comando para que fueran empleados en los atentados terroristas marcados por la banda. En ejecución de dicha decisión, desarrolló, sin solución de continuidad y sin que mediara ningún tipo de ruptura material ni jurídica, las conductas ordenadas por ETA. Entre otras y provisto de una pistola, al igual que sus compañeros, perpetró la tentativa de atentado contra el agente de la Policía Nacional en cuyo vehículo iban a colocar la bomba lapa el día de la detención, constitutivo del delito del art. 233.3 CP , por el que fueron condenados los otros autores y que ahora enjuiciamos respecto del actual acusado. Entre los elementos de dicho tipo delictivo se contempla que el atentado se cometa por integrantes de una banda armada u organización terrorista o rebelde o en colaboración con sus objetivos o actividades. Además el atentado se cometió por los integrantes del mismo comando al que decidió unirse el acusado y se perpetró en fecha muy próxima a la reunificación de los miembros en el talde 'Matalaz', a las órdenes del comando Vizcaya.
Tal conexidad material concurre igualmente respecto del delito de tenencia ilícita de armas cuya comisión reconoce la defensa, por cuanto el acusado y sus compañeros acudieron a perpetrar el atentado, provistos cada uno de ellos de una pistola; haciendo uso los otros dos de sus armas cuando fueron sorprendidos y se les dio el 'Alto' por la Policía, lo que evidencia que la disposición de las mismas estaba encaminada a asegurar la ejecución y posterior huida.
Por todo ello, no cabe concluir que la conexidad de los delitos enjuiciados sea meramente procesal. Por el contrario, todos los delitos se integran en un propósito
conjunto del autor; no pudiendo sostener que los que tienen prevista una pena menor constituyan una actividad ajena, distinta y no conectada materialmente con el atentado. Se trata de acciones que se integran en un proyecto criminal único, por lo que, como concluyó la STS 6 noviembre 1991 , no concurren las circunstancias que sirven de presupuesto a la prescripción. Dicha sentencia, razonando que 'La sociedad no ha olvidado el comportamiento ni sus consecuencias, entendiendo todo como una unidad', concluyó que se trata, en definitiva, de un propósito único que se proyecta penalmente hacia varias direcciones y, por consiguiente, no procede aplicar la prescripción, atendiendo a la idea del autor que presidía su realización.
En razón a lo expuesto, hemos de concluir que no procede apreciar la prescripción, respecto de ninguno de los delitos enjuiciados.
En concreto, no cabe apreciar la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, atenuante que no fue solicitada por la defensa, la cual, por tanto, no concretó ningún lapso temporal de paralización o demora en la tramitación.
Pese a que los hechos enjuiciados datan de 1991, no cabe olvidar que el ahora acusado se puso voluntariamente fuera de la disposición del Tribunal; siendo declarado en rebeldía con fecha 18 de septiembre de 1995, permaneciendo en ignorado paradero hasta que, el 17 de mayo de 2012, la Comisaría General de Información, de la Dirección General de la Policía, comunicó a esta Sala que el mismo podría encontrarse dentro del espacio europeo, por lo que, tras solicitar el Fiscal que fuera librada la correspondiente OEDE, se dictó auto con fecha 27 de junio de 2012; acordando librar dicha Orden. Con fecha 7 de mayo de 2013. El Tribunal de Primera Instancia de Westminster acordó acceder a la entrega del reclamado por todos los delitos explicitados en la Orden y decretó la prisión preventiva a la espera de la extradición. Con fecha 29 de julio de 2014 fue dictada resolución por la Royal Court of Justice desestimando la apelación deducida por la defensa del reclamado y confirmando la sentencia apelada. Producida la entrega y celebrada la comparecencia prevista en el art. 505 LECRIM ., con fecha 27 de Agosto de 2014, fue dictado auto acordando su prisión provisional.
Es de significar que, con fecha 9 de junio de 1995, fueron puestos en libertad los procesados que se encontraban en prisión desde la detención, entre ellos, el acusado, por expiración del plazo de cuatro años de prisión preventiva; siendo celebrado el primer juicio y dictada la sentencia en la que fueron condenados, entre otros, los coacusados Pedro Jesús y Remigio en sentencia de fecha 13 de octubre de 1995 . De modo que, de no haberse sustraído a la acción de la Justicia, el ahora acusado habría sido sentenciado con dicha fecha 13 de octubre de 1995.
En tal situación, resulta obvio que la demora que ha sufrido el procedimiento resulta totalmente imputable al acusado, desde que se declaró su rebeldía hasta que fue definitivamente puesto a disposición de la Sala el 27 de agosto de 2014. Excluido dicho periodo, en el que la dilación le resulta plenamente imputable, únicamente cabría plantear una posible dilación respecto del periodo comprendido entre el 6 de junio de 1991 y el 5 de septiembre de 1995, en que se acordó nuevamente su prisión por haber incumplido las obligaciones que se le impusieron cuando se acordó su libertad.
Como se ha indicado, la defensa no concreta ningún periodo de paralización que pudiera calificarse como dilación indebida en dicho lapso temporal.
En todo caso, no cabe olvidar que el procedimiento se ha seguido frente a diez imputados, los tres autores del atentado en tentativa que dio origen a la causa, a dos de los cuales se imputaba igualmente otro atentado en grado de tentativa; atribuyéndoseles además los delitos de depósito de armas de guerra y tenencia de explosivos y pertenencia a banda armada. Igualmente se procesó a dos de los miembros del comando que lo habían abandonado en la fecha del atentado, a tres personas más por colaboración con banda armada y a dos de los miembros del comando Vizcaya, como coautores de los delitos. Visto todo ello y atendidas las pruebas que debieron practicarse durante la instrucción, no cabe estimar que un plazo de cuatro años, que fue el transcurrido hasta que se efectuó el primer señalamiento del juicio, resulte desproporcionado, atendida la entidad de la causa.
Es, por tanto, de aplicación la reiterada doctrina que analiza los presupuestos exigibles para la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 del anterior CP como la introducida en la reforma operada por la LO 5/2010 . Entre otras muchas, la STS 2012 de 19 septiembre 2012 hace una glosa de la doctrina imperante en la materia y señala que es cierto que la Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 y 21 de Marzo de 2002 la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE . Añade dicha resolución que en la actualidad, tras la Reforma operada por la LO 5/2010 La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, ha sido expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.
Sin embargo, puntualiza dicha resolución que dicho derecho al proceso sin dilaciones, configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, no permite la aplicación de la atenuante cuando esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones.
Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.
En todo caso, la 'dilación indebida' (o el 'plazo razonable') es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).
La aludida STS 19 de septiembre de 2012 no consideró desproporcionado un plazo de tramitación hasta sentencia de seis años, en un caso en el la defensa no concretó con la necesaria precisión los períodos de inactividad procesal que pudieran haber producido retraso injustificado de las actuaciones; siendo once los acusados y habiendo habido necesidad de practicar diversas diligencias probatorias de indudable complejidad, tales como los informes periciales de la policía y el propuesto por alguna de las defensas a lo que se añadió las dificultades para obtener las declaraciones de unos testigos que hubo que declarar como 'testigos protegidos' por su temor y reticencia a colaborar con la Justicia.
En base a lo expuesto, considera esta Sala que un periodo de cuatro años para el enjuiciamiento, que es que hubiera habido de no haberse dado a la fuga el ahora acusado, no resulta desproporcionado, ni justifica aplicación de atenuante alguna por presunta dilación indebida.
Respecto del atentado con propósito de asesinato en grado de tentativa, procede imponer la pena de veinte años de reclusión menor, impuesta tanto a Pedro Jesús como a Jose María , la cual, además, no se considera desproporcionada a la perversidad de la acción, en la que los autores, mediante el empleo de un explosivo que se accionaría al ponerse en marcha cuando se moviera el vehículo del agente de la Policía con cuya vida pretendían acabar, demostraron, no solo un evidente desprecio por la vida de este e incluso de otras personas que pudieran encontrarse en las inmediaciones cuando se produjera la detonación, sino que emplearon un medio de ataque por sorpresa, que excluía cualquier reacción defensiva y eliminaba riesgos para los agresores, los cuales se hubieren encontrado muy lejos del lugar horas antes de la deflagración, lo que no ocurrió por la intervención de los agentes que les sorprendieron.
En cuanto los delitos de pertenencia a banda armada y tenencia de explosivos, se estiman igualmente proporcionadas las penas de ocho de prisión mayor y multa de 750.000 pesetas, por el primer delito y doce años de prisión por el segundo. La citadas penas privativas de libertad coinciden con las impuestas a Pedro Jesús , sin que exista término de comparación respecto de Jose María , dado que, en relación con el mismo, se retiró la acusación por concurrir cosa Juzgada por la pertenencia a banda armada y respecto de los otros delitos, el principio de especialidad extradicional, impidió que fuera condenado, al no haber sido incluidos en la demanda extradicional, en virtud de la cual fue puesto a disposición del Tribunal reclamante.
Respecto de la multa, habida cuenta del incremento solicitado por el MF, se considera proporcionada la imposición de la misma en la cuantía de 750.000 pesetas, dado el tiempo transcurrido desde la condena impuesta a Pedro Jesús .
En cuanto a la tenencia de armas, habida consideración de lo dispuesto en el art. 57 Bis a) y de que la numeración se hallaba borrada, considera este Tribunal que procede imponer la pena de diez años y un día de prisión, límite inferior de la de prisión mayor en grado máximo, imponible para el mencionado delito con las circunstancias concurrentes.
Procede imponer las accesorias legales establecidas en los arts. 46 y 47 CP
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Ildefonso , concurriendo la circunstancia prevista en el art. 57 Bis a), respecto de los delitos de atentado, tenencia de explosivos y de armas y sin circunstancias modificativas respecto del de pertencia a banda armada; siendo calificados todos los delitos conforme al CP vigente en la fecha de comisión, por resultar más favorable, como autor de los siguientes delitos:
Como autor de un delito de un delito de atentado contra un miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, del art. 233 párrafo último CP , en relación con un delito de asesinato del art. 406 número 3, ambos en grado de tentativa, a las penas de veinte años de reclusión menor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Como autor de un delito de pertenencia a banda armada del art. 174 número 3 CP , en relación con el art. 173 número 1 CP ., a las penas de ocho años de prisión mayor, multa de 750.000 pesetas y suspensión de cargo publico y derecho se sufragio durante el tiempo de la condena .
Como autor de un delito de tenencia de explosivos del art. 264 CP , a la pena de doce años de prisión mayor y suspensión de cargo publico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 254 y 255.1ª CP , a la pena de diez años y un día de prisión mayor y suspensión de cargo publico y derecho se sufragio durante el tiempo de la condena.
Absolvemos al acusado del delito de depósito de armas de guerra; declarando de oficio la cuota de las costas correspondiente a dicho delito.
No procede efectuar pronunciamiento en concepto de responsabilidad civil, al no haber mediado solicitud al respecto.
Imponemos al mismo el pago de la cuota de las costas procesales correspondiente a los delitos por los que ha sido condenado.
Abonamos al penado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, sin perjuicio de ulterior liquidación y compatibilidad con otras responsabilidades.
Acredítese en legal la solvencia del condenado.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto
QUE FORMULA EL MAGISTRADO JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DICTADA RESPECTO DE Ildefonso EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO ROLLO DE SALA Nº 28/92 DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL.
Esta nulidad probatoria que debería haberse declarado impide a mi juicio realizar un relato fáctico del tenor del que contiene la sentencia de la mayoría, permitiendo la elaboración de otros alternativos en los que la actuación delictiva razonablemente atribuible al acusado quedaría muy desdibujada, lo que a mi juicio afectaría de forma decisiva a aspectos muy relevantes para la determinación de su responsabilidad penal, tales como: las características de la relación del acusado con la organización terrorista ETA; su posición respecto de los otros dos coparticipes en los hechos; su participación delictiva dependiente en todo momento de la de aquellos; el título de imputación y clase de dolo atribuible al acusado que no domina la acción -dolo eventual- y los problemas técnico jurídicos que se derivan de la tentativa inacabada; la determinación del resultado buscado por quienes tenían el dominio funcional de la acción; la calificación precisa del delito en función de dicho resultado y tipo penal específico aplicable.
Consecuentemente, manifiesto mi respetuosa discrepancia respecto de los plazos de prescripción que deberían aplicarse al caso, en función de la calificación jurídica factible que pudiera corresponder a los hechos, lo que determinaría que a mi juicio los delitos estarían prescritos; como también, en última instancia, las consecuencias sobre la pena que han de comportar, en todos los procesos sin excepción, situaciones anómalas de dilaciones indebidas como las producidas en el presente procedimiento.
1 A este respecto, el acusado en el acto del juicio manifestó:
2 En su declaración judicial sumarial (a folio 339 vuelto) manifestó a preguntas del letrado que le asistía:
Estas reiteradas manifestaciones, que coinciden de forma prácticamente mimética con las también realizadas ante el juez inglés de primera instancia de la OEDE4, admiten, al menos
3 La defensa de los detenidos solicitó por escrito de fecha 25.06.1991, (folios 525 y ss.) a los pocos días de la detención, la
El Juzgado, tras informe del Ministerio Fiscal (f. 632 y ss), dictó auto de fecha 20.09.1991 (f. 634 y ss) desestimando la petición de nulidad, pero sin ordenar tampoco la comprobación o la práctica de alguna diligencia de investigación o deduciendo testimonio para que otro juzgado lo realizase, en relación con la denuncia de los coacciones amenazas, malos tratos y torturas denunciadas, no llevándose ninguna investigación al respecto.
4 Ildefonso ante el juez del Tribunal de 1ª Instancia de Westminster encargado de conocer de la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) librada, manifestó:
5A Folio 481 consta informe pericial del 6 junio de 1991 de la médico forense Dª
Aurelia realizado a las 17 horas del mismo día de la detención respecto de
Ildefonso .
A Folio 488 consta informe pericial médico forense de fecha 7/6/1991 del médico forense D.
Hugo referido a
Ildefonso en él se refiere
A Folios 498 consta informe pericial médico forense de fecha 8/6/1991 de la médico forense Dª
Milagros referido a
Ildefonso , donde se hace constar que éste refiere no haber recibido malos tratos detenidos en la misma ocasión, referencias a manifestaciones de haber recibido maltrato físico intensivo a través de golpes, como también la objetiva existencia de lesiones compatibles con el mal trato y golpes recibidos, como particularmente de lesiones de características específicas, muy semejante en todos los casos, en dedos de ambas manos, que permiten pensar en una etiología semejante compatible con la descripción de la técnica de introducción de lapiceros entre los dedos, ratificada la objetiva existencia de estas específica lesiones en el acto del juicio6. Se da la circunstancia de lo inusual de alegaciones referidas a esta clase de maltrato físico con las que nunca anteriormente se ha encontrado este magistrado en sus 24 años de ejercicio profesional en la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, produciéndose además la coincidencia en este tipo de lesiones en varios de los detenidos en la misma operación, con la circunstancia de que todos ellos estuvieron incomunicados durante toda la detención policial y la declaración judicial se realizó sin solución de continuidad, sin posibilidad de comunicación previa con nadie ni incluso con el letrado designado por sus familias que les asistió. Los informes médico forenses referidos a
Pedro Jesús ,
Gervasio y
Jose María existentes en las actuaciones dejan plena constancia de la objetiva presencia de estas lesiones coincidentes con las del acusado, perfectamente compatibles con haber recibido idéntico maltrato con presión sobre los dedos con lápices entre ellos, por parte de los policías que los interrogaron durante los primeros días de la detención en comisaría7. Por otra parte, en el plano de la lógica y de la estadística es físicos desde el último reconocimiento forense... pero si la
A Folio 512 consta informe pericial de la médico forense de fecha 9/6/1991 Dª
Antonia respecto de
Ildefonso en el que se refiere la existencia
A Folio 329 consta finalmente informe pericial médico forense de fecha 10/6/1991 de la médico forense
Leocadia , respecto de
Ildefonso en el que se dice que éste
6 La médico forense Doña
Aurelia en el acto de la vista a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que:
7 A Folio 477 consta informe pericial del 6 junio de 1991 (mismo día de la detención) de la médico forense Dª
Aurelia realizado a las 18 horas 27 minutos en la clínica médico forense de Bilbao en este caso respecto de
A folio 486 consta informe pericial médico forense de fecha 7/6/1991 del médico forense D. Hugo referido a Jose María refiere pequeño eritema en ambos lados del tercer dedo de la mano izquierda.
A folio 487 consta informe pericial médico forense de fecha 7/6/1991 del médico forense D.
Hugo referido a
Pedro Jesús en él se refiere manifestaciones de haber sufrido
A folio 490 consta informe pericial médico forense de fecha 7/6/1991 del médico forense D.
Hugo referido a
Gervasio en el que refiere
absolutamente descartable que en todos los casos estas mismas lesiones que dejan lesiones duraderas se hubieran producido por el mero roce de un anillo, que es la hipótesis que se maneja en la sentencia de la mayoría. Incluso en el debate surgido en el acto del juicio, tras introducirse esta posible hipótesis explicativa por parte del Ministerio Fiscal, la doctora Aurelia afirmó lo improbable que se hubieran producido de ser con un anillo solo en el pliegue interdigital de dos dedos y no en el de los otros dos siguientes.
Por otra parte, las manifestaciones del acusado relativas a que fue sacado de las dependencias policiales durante su detención y trasladado al monte Pagasarri, donde según ha declarado fue objeto de golpes y amenazas de muerte e incluso de un simulacro de ejecución, obligándole a cavar un hoyo donde sería enterrado, admiten una corroboración con lo puesto de manifiesto por la médico forense Dª Aurelia en el informe pericial del 6 junio de 1991 realizado a las 17 horas del mismo día de la detención (Folio 481), en el que pone de manifiesto que el detenido se presenta en pantalón y jersey manchados de barro. Igualmente, a folio 20 de las actuaciones aparece comunicación telemática de la policía al juzgado en la que se le participa que a las 14 horas del día 6.6.1991 el detenido Ildefonso sale de la dependencias policiales acompañado por funcionarios (sin letrado), al objeto de localizar piso franco en Bilbao y a folio 22 se comunica que regresa a la Comisaría a las 14,55 horas, sin que conste en las actuaciones que por el referido se identificara ningún lugar, ni en ésta, ni en la salida que consta que se produjo al día siguiente, ni que fuera trasladado para participar en ninguna diligencia de entrada y registro, las cuales se practicaron sin asistencia los detenidos.
A folio 496 consta informe pericial médico forense de fecha 8/6/1991 de la médico forense Dª
Milagros referido a
Jose María , en el que se hacen constar ...
A folio 509 aparece informe pericial médico forense de fecha 9/6/1991 de la médico forense Dª
Antonia respecto de
Jose María ...en el que se refiere:
A folio 511 aparece informe pericial médico forense de fecha 9/6/1991 de la médico forense Dª
Antonia , referido a
Gervasio , en el que refiere
A folio 328 aparece informe pericial médico forense de fecha 10/6/1991 de la médico forense Dª
Leocadia .... respecto de
Jose María en el que se hace constar que refiere
La propia resolución del juez británico, que dio lugar a la OEDE, pone de manifiesto su convicción en la verosimilitud del maltrato denunciado ante él8. Aunque las autoridades judiciales británicas, siguiendo las exigencias de los principios de mutua confianza y común respeto de los derechos y garantías básicos del procedimiento, que constituye el basamento del sistema de decisiones marco UE en el que se inserta el procedimiento de la OEDE, finalmente se inhibieron de cualquier acción o respuesta mas allá de poner de manifiesto sus sospechas y transfirieron al tribunal de enjuiciamiento español el control final y determinación de sus consecuencias jurídicas, optando por no rechazar la entrega. Pero esta posición y la advertencia que nos hace el tribunal británico añade mas que nada un plus de obligación al tribunal sentenciador de meticulosidad y cuidado a la hora de depurar las concretas circunstancias en que se llevaron a cabo las declaraciones policiales y judiciales en el procedimiento.
Mi opinión es coincidente con la del tribunal británico, en el sentido de que aunque a mi juicio no haya podido quedar suficientemente acreditada la existencia de tortura, si son verosímiles episodios de maltrato y presiones físicas y psíquicas, en un grado relevante, pero sin poderse establecer su verdadera intensidad. Pero, por ello, no cabe ninguna duda que hubieran requerido de una investigación suficiente para haber depurado estas dudas razonables sobre la certeza de su existencia, sus características y efectos y consecuencias en el proceso penal instaurado, entre otras razones por así estar impuesto por las obligaciones internacionales contraídas por España en materia de proscripción de la tortura, tanto en lo que se refiere a convenios internacionales universales específicos, como regionales relativos a la tortura como en los convenios internacionales generales en materias de protección de derechos humanos, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en los que la investigación judicial de las posibles tortura constituye una obligación primaria por parte de los estados y una pieza básica en
8 El juez de distrito británico de la 1ª Instancia (68-69) llamó la atención sobre la verosimilitud de esta denuncia considerando que la más probable que improbable el hecho de que se hubiera producido el tratamiento con los lapiceros introducidos entre los pliegues interdigitales, sin embargo no consideró acreditado que el maltrato producido hubiera sido de suficiente intensidad para considerar que Ildefonso hubiera sido torturado.
En la resolución de 04.07.2014, del juez Mr Justice Foskett del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA de la DIVISION DEL TRIBUNAL DE LA REINA, se deja constancia:
49. El Juez de Distrito se refirió luego al testimonio de otras ocasiones en las que el recurrente se quejó del tratamiento recibido durante la detención y llegó a la siguiente conclusión:
'68. A la vista de esta documentación, admito que [el recurrente] (i) se quejó a los médicos, cuando fue examinado, de que había sufrido maltrato por parte de la policía durante el primer y segundo día de su detención, (ii) cuando declaró ante el juzgado el 10 de junio de 1991 se hicieron alegaciones sobre el maltrato recibido por parte de la policía, (iii) había evidencias médicas que apoyaban sus declaraciones, en concreto, en relación con 'tratamiento con el lápiz', (iv) nadie ha sugerido ninguna explicación inocente que pudiera justificar las 'heridas causadas por el lápiz'.
69. Considerando (i) los informes del CPT, (ii) las denuncias del recurrente en esa época , (iii) la evidencia de las heridas [del recurrente], puestas de manifiesto por el médico en su momento y (iv) el testimonio [del recurrente] ante este tribunal,
50. El Juez de Distrito sintetiza lo que vio como 'tortura' de esta manera:
cualquier posición proactiva en contra de las torturas, pudiendo ser condenados los Estados por las instancias internacionales de control de dichos convenios, simplemente por el incumplimiento de su obligación de investigar de forma eficaz las denuncias torturas, aunque finalmente no quede acreditada su existencia.
Las denuncias de malos tratos y torturas del acusado y resto de los detenidos en la misma operación policial no han sido en ningún momento investigadas, y ello no obstante su clara compatibilidad con los informes médicos forenses y posible corroboración con otros elementos probatorios. El juzgado de instrucción respondió negativamente a la cuestión de nulidad presentada por la defensa letrada de Ildefonso y del resto de los detenidos por auto de fecha 20.09.1991 (f. 634 y ss) desestimando la petición de nulidad, sin ordenar tampoco la comprobación o la práctica de alguna diligencia de investigación o deduciendo testimonio para que otro juzgado lo realizase, por lo que no se realizó ninguna investigación al respecto, limitándose a afirmar el juzgado que las declaraciones fueron prestadas con respecto de las garantías legales establecidas.
Por tanto, las denuncias de torturas o maltrato no han recibido hasta el momento la respuesta judicial exigible desde la legalidad internacional e interna ( art 10.2 y 96 de la CE ) tendente a su posible investigación o de rechazo motivado basado en el análisis de los vestigios o elementos que les confieren verosimilitud, sin que tampoco aparezca como factible su investigación en el momento presente al haber transcurrido más de 23 años desde su producción y estar los posibles delitos cometidos claramente prescritas. Por otra parte, el rechazo de su existencia que en este momento hace la Sentencia de la mayoría sin haberse llevado a cabo una mínima investigación, y que además da pleno valor jurídico a las declaraciones policial y judicial del acusado, cierra este círculo, consolidando lo que a mi juicio constituye una violación flagrante de las obligaciones que tienen los tribunales, y en concreto la Sala que dicta la sentencia a que se refiere el presente, en relación con la proscripción de la tortura.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos: Martínez Sala (2004), San Argimiro Isasa (2010), Beristain Ukar (2011), Otamendi Egiguren (2012), Etxebarría Caballero (2014) y Ataun Rojo (2014) ha condenado a España por violación del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (prohibición de la tortura) en su vertiente procesal, por falta de investigaciones exhaustivas de conformidad con los estándares internacionales, por hecho ocurridos en situaciones de incomunicación.
En todos los casos analizados, el TEDH concluye que las investigaciones llevadas a cabo por los órganos judiciales españoles no han sido suficientemente profundas ni efectivas y, por tanto, no cumplieron con las exigencias del artículo 3 del CEDH . No se practicaron las diligencias de investigación interesadas, sin embargo, los juzgados de instrucción archivaron las causas basándose únicamente en los informes forenses y en las declaraciones de los denunciantes, rechazando la práctica del resto de diligencias solicitadas. O negándose por el juez de instrucción que hubiera indicios de malos tratos, sin motivar la razón de rechazo de los medios de prueba propuestos por la denunciante.
El TEDH afirma que los demandantes se encontraban en situación de aislamiento, sin poder comunicarse con el exterior, y que en este contexto se exige un esfuerzo de investigación mayor por parte de las autoridades judiciales. Por tanto, si los tribunales hubieran examinado las pruebas solicitadas, se podría haber contribuido a esclarecer los hechos denunciados. El limitarse al examen de los informes de los forenses, sin examinar diligentemente todas las pruebas y sin llevar a cabo otras medidas de investigación razonables y suficientemente profundas y efectivas para asegurar la obtención de pruebas, no era suficiente para cumplir con las exigencias del artículo 3 CEDH .
Incluso en las dos últimas sentencias - Etxebarría Caballero y Ataun Rojo ambas de 2014- el TEDH ha llegado a poner en duda la legalidad del propio régimen de detención incomunicada y en cualquier caso de producirse debe estar rodeada de un régimen especial de garantías9.
El TEDH se ha referido de forma categórica también a '
Aunque la incomunicación durante la detención no ha sido declarada como definitivamente incompatible con los convenios internacionales en materia de derechos humanos, existen multitud de resoluciones, dictámenes, informes, etc.., de organismos internacionales de control de dichos convenios que la cuestionan seriamente, sobre todo porque crea un objetivo espacio de restricción de derechos fundamentales básicos del detenido y de control jurisdiccional, que lo pone en una situación de especial vulnerabilidad frente a los malos tratos y las presiones externas. Dichos organismos han expresado su preocupación por la relación que entienden existe entre la detención en régimen de incomunicación y la tortura.
El Comité de Derechos Humanos de NU ha afirmado que el confinamiento solitario prolongado de la persona detenida o presa puede equivaler a actos prohibidos por el
artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes)10. En concreto, respecto de España, el Comité de DH ha recomendado suprimir el régimen de incomunicación pues '
9 Así, en los párrafos 48 de la sentencia Etxebarría y 38 de la sentencia Ataun, afirma:
10 Comité de Derechos Humanos, Observación General 20, adoptada el 10 de marzo de 1992, párrafos 6 y 11. Asimismo, Comunicación Individual, asunto Albert Woman c. Camerún, 458/1991, de 21 de Julio de 1994, CCPR/C/51/D/458/1991 y asunto El-Megreisi c. Libyan Arab Jamahiriya, 440/1990, de 24 de marzo de 1994, CCPR/C/50/D/440/1990.
11 Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales a España, CCPR/C/ESP/CO/5, de 5 de enero de 2009, párr. 14. En su lista de cuestiones relativas al sexto informe periódico de España ha insistido en ello: 'A la luz de la recomendación anterior del Comité (CCPR/C/ESP/CO/5, para. 14), sírvanse proporcionar información sobre las medidas tomadas para suprimir el régimen de incomunicación, incluyendo la reforma de la Ley de por el Relator Especial de la ONU sobre la cuestión de la tortura: '
En el mismo sentido el Comité para la Prevención de la Tortura del Consejo de Europa (CPT) desde su primera visita a España en abril de 199118, desarrollando con detalle el régimen de garantías básicas o cautelas que deben rodear el régimen de incomunicación para prevenir la tortura y los malos tratos de los detenidos19.
El Tribunal constitucional también desde una perspectiva mas procesal se ha referido al contexto de la detención incomunicada afirmando en su
STC 7/2004 de 9.02.2004 que
12 Informe del Relator Especial ONU sobre la cuestión de la tortura, Cuestión de los Derechos Humanos de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, y en particular la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, E/CN.4/1995/34 , 12 de enero de 1995, Conclusiones y Recomendaciones, párr. 926 d).
13 Relator Especial ONU sobre la cuestión de la tortura, Informe tras visita a España del 5 al 10 de octubre de 2003, E/CN.4/2004/56/Add.2, 6 de febrero de 2004, Recomendaciones, párr. 66.
14 Comité contra la Tortura, Examen de los informes presentados por los Estados Partes, Observaciones finales a España, Doc. A/53/44 (Supp), 1997, párr. 131. Asimismo ver, párr. 10, Observaciones finales a España, CAT/C/CR/29/3, de 23 de diciembre de 2002.
15 Comité contra la Tortura, Examen de los informes presentados por los Estados Partes, Observaciones finales a España, CAT/C/ESP/CO/5, 9 de diciembre de 2009, párr. 12.
16 Relator Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Misión a España, Doc. A/HRC/10/3/Add.2, de 16 de diciembre de 2008, párrs. 15 y 32.
17 Informe del Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa tras su visita a España, del 3 al 7 de junio de 2013, Comm DH(2013)18, de 9 de octubre de 2013, párr. 101. y párr. 146.
18 Comité para la Prevención de la Tortura, Informe al Gobierno español tras la visita a España llevada a cabo del 1 al 12 de abril de 1991, CPT/Inf(96)9 (Part 1), de 5 de marzo de 1996, párr. 48.
19 El CPT ha formulado recomendaciones adicionales para reforzar las salvaguardias que se deben aplicar a las personas detenidas en régimen de incomunicación. Especialmente, que la persona detenida sea llevada físicamente ante el juez competente antes de que se tome la decisión de prolongar el periodo de detención más allá de las 72 horas; la grabación mediante medios audiovisuales de todos los aspectos de la detención en régimen de incomunicación y la adopción de un código de conducta aplicable a los interrogatorios. Por todos, el Informe al Gobierno español tras la visita a España llevada a cabo del 30 de mayo hasta el 13 de junio de 2011, CPT/Inf (2013) 6, publicado el 30 de abril de 2013,
párr. 11.
letrada (art. 17.3 CE
La declaración policial se produce, por tanto, en un contexto de grave restricción fundamentales, no sólo del derecho a la libertad, también de derechos procesales básicos, con consecuencias importantes, pero también en una situación de grave vulnerabilidad física y emocional, todo lo que puede afectar significativamente a la libertad, autonomía y determinación de la persona detenida incomunicada a la hora de prestar declaración ante la policía. Aunque formalmente pueda estar asistido de abogado de oficio, pero lo es sin derecho a mantener ninguna comunicación con él, y mediando un control judicial de facto muy limitado de lo que acontece durante la detención, restringido en el caso que nos ocupa a los reconocimientos médico forenses, en los que varios de los detenidos expresaron haber sido golpeados y se objetivaron lesiones sobre ellos, que si bien podían admitir explicación en una detención violenta, sin embargo, por sus características y las manifestaciones de los detenidos hubieran requerido de alguna clase de reacción judicial una vez fueron puestos en conocimiento judicial, lo que se supone que aconteció en tiempo real.
Por tanto, además del estatus procesal de garantías disminuido, es real y objetiva, cuando menos, la situación de constricción física y psíquica que se produjo respecto de varios de los detenidos y en concreto de Ildefonso . Esta situación nos debe llevar necesariamente al cuestionamiento de la validez de sus declaraciones realizadas en sede policial, ante la sospecha de su falta de voluntad y autodeterminación, pero es que es mas, no es solo un tema de valoración probatoria, sino que debemos de poner esta situación en conexión con la obligación judicial de investigar denuncias verosímiles de torturas y malos tratos, manifiestamente incumplida en el presente caso, lo que debe traer como consecuencia, ya incluso en el plano formal, la imposibilidad jurídica de valorar posibles pruebas obtenidas en dichas condiciones o las que tengan conexión con aquellas, simplemente como una elemental medida de higiene procesal, o en términos de nuestro TC, expulsar del acervo probatorio las declaraciones prestadas ante los funcionarios policiales, por hallarse viciadas 20.
Pero esta situación considero que no se debe circunscribir únicamente a la declaración policial. La judicial se produjo sin solución de continuidad, en situación de incomunicación de facto, ya que en ningún momento se le permitió al detenido comunicar con su letrado antes de la declaración judicial, a lo que, si hubiera estado en situación de comunicado, habría tenido derecho según lo dispuesto en el art 523 último párrafo. Por otra parte, tampoco se trataba de un letrado designado directamente por el detenido, con el que hubiera tenido previa relación. Ello permitiría ya de por si extender al ámbito de la declaración judicial las consecuencias de la situación acontecida en el ámbito policial, según nos indica la referida
STC 7/2004 ,
Pero es que mas, resulta muy significativo en el caso, que en el curso de la declaración el juez de instrucción ni tan siquiera éste tuviera en cuenta la manifestación de voluntad de no declarar de Ildefonso , claramente recogida en el acta; ya que después de realizarla sigue siendo interrogado sin parecer tener en consideración esta manifestación, privando con ello de cualquier espontaneidad e incluso de voluntariedad a estas declaraciones, que son extraídas de su emisor mediante la insistencia; todo ello en una situación, no solo calificable de equivoca, sino de profunda turbación, como tiene declarado el acusado.
Compete al juez instructor, por encima de otras atribuciones o funciones, garantizar el derecho constitucional a no declarar de los acusados cuando ésta es manifestada de una manera patente. Esta garantía judicial debería quedar reforzada en situaciones como la que se producía en el presente caso. El levantamiento de la incomunicación debió haber sido en todo caso no puramente formal y haber permitido una plena asistencia por parte del letrado de confianza, lo que en el caso no se produjo. Esta situación determina a mi juicio que esta prueba sea nula en si misma al no haber sido practicada con las suficientes garantías materiales, lo que la invalidaría para su consideración como prueba de cargo ( STC 7 /2004 ).
También considero que su declaración judicial sumarial previa al acto del juicio es nula en si misma, al no haber sido practicada con las suficientes garantías materiales, lo que la invalida para su consideración como prueba de cargo ( STC 7 /2004 ), ni como referencia de declaraciones ulteriores que igualmente podrían haber quedado contaminadas, en cuanto que se encontraran en directa conexión de antijuricidad con aquella.
21 Consta a folio 331 del Sumario declaración judicial de Pedro Jesús , quien preguntado por el trato recibido en la detención manifiesta que los primeros días fue malo ya que como no quería hablar y la policía lo deseaba recibió diversos golpes, zarandeados, empujones contra los armarios, guantazos con la mano vuelta en la cara y el cuello, alguna patada en los testículos y arañazos en la cara y cuello, al margen de alguna amenaza y que cuando iban a localizar el zulo a Artxanda iban empujando haciéndole incluso caer por un terraplén por donde asimismo había caído un policía... desde su detención estuvieron preguntándole constantemente e incluso las primeras 24 horas diversas personas que con sus preguntas le mareaban..
Por una parte, se presentan las referidas dudas sobre la intencionalidad de los sujetos actores con dominio del hecho, que también aparece abierta en el relato fáctico del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que como puso de manifiesto la defensa en su informe, omite indicar que fuera con
22 Declaración del testigo coimputado
Pedro Jesús en el acto del juicio, en que manifiesta:
indicábamos, si aparecen elementos, aparte de los indicados por su defensa, que son objetivos y resultan valorables como indicios, en cuanto que denotan un comportamiento cualitativamente diferente de los otros dos detenidos, por el ejemplo el que, como acreditaron los testigos policías, inmediatamente le fue dado el alto, el acusado dejó el arma encima del capó de un coche y posibilitó su detención, de forma muy diferente a los otros dos que trataron de evitar su detención disparando contra los policías actuantes, como tampoco portaba el artefacto explosivo, ni de ninguna manera se le relaciona con su confección. Su posición sería de relación con los miembros operativos del comando, dándoles cobertura, asistencia o soporte, pero sin poder adoptar decisiones en el núcleo de la acción del tipo penal, es decir sin estar en la toma de decisiones, ni en la determinación de la acción ni en la forma de ejecución, sin posiblemente existir ningún pacto scaeleris en cuanto al resultado y finalidad, sino de mera ayuda incondicional a los miembros ejecutivos del comando. Pero incluso admitiendo la posibilidad del dolo eventual, la pregunta siguiente es sobre qué se establece el dolo eventual que se atribuye al acusado, que es lo que se le imputa objetiva y subjetivamente, ya que no se dispone de resultado sino de una serie de hechos comisivos inacabados, sin resultado, y con una finalidad de posibilidades abierta, absolutamente dependiente de la voluntad de otros que tienen el dominio de la acción.
Es necesario identificar y determinar en este caso cuál sería el fundamento de la sanción penal, y el tipo penal aplicable, y mas teniendo en cuenta que la conducta hasta el momento realizada podría estar incursa, sino en un acto de cooperación de características desdibujadas en una tentativa de atentado terrorista, si que desde luego en la descripción típica de los actos de colaboración terrorista del
art 174 bis b) del CP vigente en el momento de los hechos, que se refiere a la realización de hechos delictivos que contribuya a la actividad de aquellas, con la limitación de que
Pero es que, es mas, aunque no acudiéramos a la solución de calificación jurídica adoptada, y se considerara procedente la de la tentativa de delito de atentado del art 233, al acusado solo le sería imputable el subtipo residual del este artículo, penado con reclusión mayor en toda su extensión, al que debería aplicársele las previsiones penológicas del art 52 del CP que dejaría la pena en reclusión menor o incluso prisión mayor, con un plazo prescriptorio de 15 años en el peor de los casos, a tenor del párrafo 2º del mencionado art 113 CP .
Este magistrado no desconoce los acuerdos de la Sala Segunda del TS de 29.04.1997, 16.12.2008 y 26.10.2010, que señala que para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. Pero ello nos mete de lleno en la consideración y naturaleza jurídica de los tipos penales de imperfecta realización y en concreto en los intentados. Éstos, siguiendo a sectores de la doctrina -Mir Puig-, permiten ser considerados como 'delitos' distintos del consumado y no solo como 'formas de aparición' de los mismos. La estructura del problema sería la siguiente: la punibilidad de algunas de las fases previas supone precisamente que no se produce la realización del tipo pretendido, sino un tipo de hecho distinto, al que por lo menos falta el resultado de la consumación. El tipo de las fases anteriores a la consumación punibles resulta de la puesta en relación del artículo de la Parte Especial ( art 233 del CP ) que define el tipo consumado y el articulo de la Parte General que define la fase previa de que se trate ( art 3 CP ). La pena correspondiente sería la establecida en el art 52 CP , que determinaría una pena al delito aplicable -tentativa de atentado- de reclusión menor o prisión mayor, perfectamente prescritas por el trancurso del tiempo producido, a tenor del art 113 del CP .
Por último, mi discrepancia, asimismo por la no apreciación, como circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que estimo debió apreciarse como muy cualificada, atendido el lapso de cuatro años transcurrido desde el inicio del procedimiento hasta la puesta en libertad sin ser juzgado del acusado, permaneciendo todo ese tiempo en prisión provisional por este procedimiento, sin que de ninguna manera el hecho investigado justifique tal lapso de tiempo para su enjuiciamiento, habida cuenta que se trata de un hecho concreto, sin resultados, que mas allá de las primeras investigaciones no requeriría de ninguna otra complementaria.
Tales dilaciones indebidas, que estimo son muy cualificadas conforme a lo dispuesto en el artículo 21-6ª del Código Penal en relación con el artículo 66 1-2ª del mismo Código , deberían haber sido tomadas en consideración , de oficio, en la resolución con la que discrepo, pues si bien es cierto que formalmente la defensa letrada no la alegó 'expresamente' en sus escrito de conclusiones, pero si han sido puestas de manifiesto en distintos momentos del procedimiento, incluso en los escritos petitorios de la libertad del acusado, debiendo estimarse que el alegato absolutorio por vía de informe, ha de apreciarse de oficio en el caso de sentencia condenatoria, pues la ausencia de solicitud formal de tal circunstancia queda absorbida por la solicitud de libre absolución formulada, y, estar acreditada en el procedimiento la objetividad de la dilación producida.
De igual manera discrepo sobre la individualización de la pena realizada, ya que por lo dicho en los anteriores, en último extremo la apreciación de la tentativa debió de determinar la rebaja no en uno, sino en dos grados de la pena, por el delito de atentado.
Fdo.- JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA.-