Sentencia Penal Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 40/2012 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección segunda

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 40/2012

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 729/2009

SENTENCIA núm. 31/14

S.S. Ilmas.

DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En Palma de Mallorca, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

VISTO ante la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO el procedimiento abreviado número 729/2009 procedente del Juzgado de Instrucción número dos de Palma de Mallorca, rollo de Sala nº 40/2012, por los delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación administrativa, delito continuado de falsedad en documentos mercantiles y delito continuado de falsedad por funcionario, seguido contra Victoriano , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 .1968, provisto de D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad bajo fianza, habiendo estado privado de ella por esta causa desde el 12 al 17 de febrero de 2009, quien ha sido representado por la Procuradora Da. Esperanza Nadal Salom y defendido por el Letrado D. Gaspar Oliver Servera; Abelardo , nacido el NUM002 .1977, por tanto mayor de edad, provisto de D.N.I. nº NUM003 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 26 y 27 de febrero de 2009, representado por el Procurador Don Xim Aguiló de Cáceres Planas y defendido por el Letrado Don Rafael Palmer Ramiro; Regina , mayor de edad en cuanto nacida el NUM004 .1956, provista de D.N.I. nº NUM005 , sin antecedentes penales, que no se ha visto privada de libertad por esta causa, representada por el Procurador Don Santiago Carrión Ferrer y defendida por la Letrada Doña María Dolores Cabaleiro Plaza; y Almudena , nacida el NUM006 .1944, provista de D.N.I. nº NUM007 , sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa el día 22.4.2009, representada por la Procuradora Doña María Eulalia Juliá Coca y defendida por el Letrado Don Andrés Buades Armenteras.

La acusación pública la ha sostenido el Ministerio Fiscal representado por los Ilmos. Sres. Don Juan Carrau y Don Miguel Ángel Subirán. Ha ejercitado la acusación particular la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares representada por la Letrada Doña María Antonia Juliá Pou.

Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por querella interpuesta por la Fiscalía de las Islas Baleares el 13.2.2009, por hechos que pudieran ser constitutivos de los delitos continuados de malversación de caudales públicos y falsedad documental. Fueron investigados judicialmente los hechos en las diligencias previas 729/2009 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma. El día 6.7.2011 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.-Las partes acusadoras formularon sus conclusiones provisionales solicitando la apertura de juicio oral. El día 15.8.2011 lo hizo la Fiscalía y el día 21.12.2011 la Comunidad Autónoma. El 23.12.2011 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción acordando la apertura de juicio oral. Los acusados formularon sus escritos de defensa en fechas de 17.2.2012, 17.2.2012, 28.2.2012, 8.3.2012 y 14.3.2012.

TERCERO.-El 20.4.2012 se recibieron las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial. El 6.2.2013 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta y señalando fecha de juicio para el día 25.4.2013. El 15.2.2013 se solicitó la suspensión del juicio por la representación de Victoriano . Ello dio lugar a la reordenación de la agenda de juicios de la sección y a que, por providencia de 27.3.2013, se señalase para la celebración del juicio los días 11 y 12.2.2014, en los que se celebró con el resultado que es de ver en acta.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y, con carácter definitivo, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432 en relación con el 74 del Código Penal ; de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal , en concurso con el anterior; de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles de los artículos 392 , 390.1 º y 2 º y 74 del Código Penal , en concurso con el primero; un delito continuado de falsedad por funcionario de los artículos 390.1.2 º y 390.1.4 º y 74 CP , en concurso con el delito de malversación. Formuló las siguientes acusaciones: A Victoriano como autor material del delito de malversación de caudales públicos en concurso con los delitos de prevaricación administrativa, del delito continuado de falsedad en documentos mercantiles y delito continuado de falsedad por funcionario; a Abelardo , Regina y Almudena responsables en concepto de cómplices en tanto que cooperaron en la ejecución del delito de malversación de caudales públicos.

Entendió concurrentes las siguientes circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal: En Victoriano la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.7º CP , en relación con el 21.4º, así como la de reparación del daño del artículo 21.5º. En relación a Abelardo , Regina y Almudena entendió que concurría la circunstancia de no ostentar ninguno de ellos la cualidad de funcionario público en relación al delito de malversación de caudales públicos, tal como se contempla en el artículo 65.3 en relación con el 432.1 CP . Retiró la acusación respecto de María Angeles .

Solicitó la imposición de las siguientes penas: A Victoriano la de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de cuatro años por el delito de malversación en concurso con el de prevaricación, falsedad mercantil y falsedad oficial de funcionario. A Abelardo la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de cuatro años por el delito de malversación. Conforme a lo dispuesto en el artículo 88 CP interesó la sustitución de la pena privativa de libertad por la de 18 meses multa con cuota de cinco euros diarios. A Regina la de un año y tres meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 4 años por el delito de malversación. A Almudena la de nueve meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de cuatro años por el delito de malversación. Conforme a lo dispuesto en el artículo 88 CP interesó la sustitución de la pena privativa de libertad por la de 18 meses multa con cuota de tres euros diarios.

En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena al pago de las siguientes indemnizaciones: Victoriano responderá de manera directa del pago de 95.536,93 € al 'Ibatur'. Abelardo responderá de manera subsidiaria respecto de Victoriano en el pago de 20.543,40 € (10.443,40 + 10.100 €) al 'Ibatur'. Regina responderá de manera subsidiaria respecto de Victoriano en el pago de 32.306,89 € (10.375,75 € + 11.831,14 € + 10.100 €) al 'Ibatur'. Almudena responderá de manera subsidiaria respecto de Victoriano en el pago de 20.668,64 € (10.417,14 € + 10.251,50 €) al 'Ibatur'.

La acusación particular ejercitada por la Comunidad Autónoma retiró la acusación contra María Angeles . Se adhirió al relato fáctico expuesto por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas; se adhirió igualmente a la tipificación de los hechos y a la responsabilidad de los acusados atribuida por el Ministerio Público. Respecto de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal entendió que concurría la analógica de confesión y la de reparación del daño como muy cualificada ( artículo 21.5 º y 66.2º CP ). Por ello entendió que procedía imponer una pena de dos años de prisión e inhabilitación absoluta por cuatro años. En relación a Abelardo , Regina y Almudena entendió que concurría la circunstancia de no ostentar ninguno de ellos la cualidad de funcionario público en relación al delito de malversación de caudales públicos, tal como se contempla en el artículo 65.3 en relación con el 432.1 CP . Respecto a ellos se adhirió a la petición de pena interesada por el Fiscal.

La defensa de Victoriano señaló que los hechos por él cometidos eran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles de los artículos 392 y 390.1.1 º y 3 º y 74 del Código Penal . Concurriendo las circunstancias atenuantes muy cualificadas analógica de confesión ( artículo 21.4 en relación con el 21.6 CP ), reparación del daño (artículo 21.5) y analógica de dilaciones indebidas (artículo 21.6). Entendió procedente la pena de cuatro meses y quince días de prisión, a sustituir por nueve meses multa a razón de seis euros diarios. Procediendo en todo caso la entrega de la cantidad depositada de 95.536,93 € a la CAIB. De forma alternativa calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles de los artículos 392 , 390.1.1 º y 3 º y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432 CP . Entendió concurrentes las mismas circunstancias atenuantes entendidas como muy cualificadas. Señaló como procedente la pena de trece meses y quince días de prisión y la misma responsabilidad civil. Formuló una segunda calificación alternativa por la que consideraba los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles de los artículos 392 , 390.1.1 º y 3 º y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432 CP . Con la concurrencia de las mismas atenuantes muy cualificadas, entendió que procedía la imposición de una pena de dos años de prisión con la misma responsabilidad civil.

Las defensas de Abelardo y Almudena se adhirieron a las conclusiones del Ministerio Público.

La defensa de Regina elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Solicitó su libre absolución.

PRIMERO.- Victoriano , sirviéndose, primero de su condición de Jefe de la Asesoría Jurídica de IBATUR (años 2003 y 2004) y después, de la de Secretario del Consejo de IBATUR (años 2004 a 2008), decidió beneficiarse económicamente, con los fondos públicos del Instituto Balear de Turismo (IBATUR).

Con desprecio a toda norma legal llevó a cabo las gestiones necesarias para que se crearan expedientes de contratación pública y que con fondos del IBATUR se pagaran diversas cantidades sin que se realizase contraprestación o servicio alguno. Para ello confeccionó, en todas sus partes, expedientes de contratos menores, en los que se simulaba que los restantes acusados eran contratados para prestar a la administración unos servicios que en realidad nunca se prestaron. Estos inexistentes trabajos eran facturados al IBATUR y una vez obtenido el pago, éste era incorporado al patrimonio de los acusados. En concreto:

A.-Con motivo de los expedientes de contratación números NUM008 y NUM009 , tramitados respectivamente en fecha 1/6/2004 y 3/4/2006, Victoriano consiguió que se transfirieran las cantidades de 10.443,40 € y 10.100 €, respectivamente, a la cuenta NUM010 de la entidad bancaria BBVA.

Esta cuenta era titularidad del también acusado Abelardo , quien tras reintegrar en efectivo en la oficina bancaria parte de los citados importes, los puso a disposición de Victoriano .

Dichos expedientes eran relativos a la realización de la planificación y coordinación de eventos musicales en las ferias FITUR e ITB y al asesoramiento en planificación de la animación en las ferias.

Victoriano elaboró las facturas, NUM011 y NUM012 , para cada uno de los expedientes simulando una relación comercial de servicios de Abelardo con el IBATUR.

B.-Con motivo de los expedientes de contratación números NUM013 , NUM014 y NUM015 , tramitados respectivamente en Febrero/Marzo de 2004, el 2/12/2005 y el 3/3/2007, relativos a la creación, traducción y adaptación de textos promocionales y de la memoria anual de IBATUR, Victoriano elaboró las facturas NUM016 , NUM017 y NUM018 simulando una relación comercial de servicios de Regina con el IBATUR.

Tras la tramitación de los expedientes y la aprobación del gasto, Victoriano logró que se transfirieran respectivamente: 10.375,75 € (a la cuenta NUM019 de Sa Nostra el 18.3.2004. Al día siguiente se reintegraron 9.450 €; folio 610 vuelto). 11.831,14 € (transferidos el 1.12.2005 y reintegrados 10.000 € el siguiente día 5; folio 302) y 10.100 € (transferidos desde el IBATUR el 3.3.2007 y reintegrados 9.500 € el siguiente día 9; folios 303 y 304). Las dos últimas transferencias fueron remitidas a la cuenta de Sa Nostra nº NUM019 . De la segunda cuenta eran cotitulares Regina y el padre del acusado Victoriano ya fallecido. De la primera sólo consta la acusada.

Desde estas cuentas se reintegró, en efectivo, parte de los anteriores importes que fueron puestos a disposición de Victoriano . Se quedó, en las cuenta intermediarias, la cantidad de 3.359,75 €.

Necesariamente Regina había facilitado previamente los datos bancarios y de identificación fiscal para posibilitar la confección de facturas y las transferencias bancarias de los fondos públicos.

C.-Con motivo de los expedientes de contratación números NUM020 y NUM021 , de fechas 2/7/2006 y 4/5/2007, el IBATUR transfirió a la cuenta bancaria número NUM022 de la entidad BBVA, 10.417,14 € y 10.251,50 € respectivamente.

Esta cuenta era titularidad de la acusada, Almudena quien reintegró las citadas cantidades y las puso a disposición de Victoriano haciendo suyos 51,50 €.

También en esta cuenta figuraba como titular Tomasa , nacida el NUM023 /1915 de salud precaria y sin participación en los hechos investigados. A nombre de esta persona se hacían figurar los inexistentes servicios prestados, así como la facturación y el cobro.

Dichos expedientes eran relativos al asesoramiento en localizaciones y casting para la realización de fotografías promocionales y para el archivo de IBATUR y de programas de televisión promocionales.

D.-Con motivo de los expedientes de contratación NUM024 y NUM025 , en fechas 3/10/2006 y 4/4/2007 el IBATUR transfirió 11.918 € y 10.100 € respectivamente, a la cuenta bancaria número NUM026 , de la entidad BANCAJA.

Esta cuenta era titularidad de María Angeles quien, tras reintegrar de la cuenta, en efectivo, los importes, los puso a disposición del acusado, Victoriano . En una de las ocasiones, la acusada Regina acompañó a su amiga María Angeles para efectuar el reintegro

Estos expedientes eran relativos al análisis de la repercusión en los medios de comunicación de la marca Illes Balears y de búsqueda de lugares singulares para acoger presentaciones en países del este de Europa.

SEGUNDO.-El total de las cantidades que fueron desviadas del IBATUR, sin ninguna contraprestación o servicio, en estos expedientes ascendió a 95.536,93 €.

TERCERO.-En todos los expedientes simulados, Victoriano además certificó e informó de manera inveraz la conformidad y recepción del servicio que se decía prestado y realizó la propuesta de aprobación del gasto que era autorizada por el director gerente del IBATUR, quien firmaba en la confianza de que Victoriano , en su calidad de jefe de la asesoría jurídica y secretario del Consejo de la entidad había fiscalizado debidamente los expedientes de contratación y comprobado su realización.

CUARTO.-Después de su detención y de su declaración policial, Victoriano en su declaración judicial reconoció la comisión de los hechos objeto de acusación.

QUINTO.-El 13.2.2009 se dictó auto acordando la prisión provisional de Victoriano eludible con fianza de 85.000 €. El 16 consignó en la cuenta del Juzgado de Instrucción la cantidad de 85.000 € señalando como concepto: 'fianza personal y reparación del daño'. Seguidamente compareció ante el Juzgado en el que se levantó acta en la que se decía: 'que habiendo tenido conocimiento que al mismo se le exige una fianza de 85.000 € para poder gozar de libertad provisional, entrega en este acto resguardo de ingreso del Banesto por importe de 85.000 €'. Por auto de 17.2.2009 se declaró bastante la fianza constituida y se decretó su libertad provisional. El 7.2.2014 compareció ante esta Sección de la Audiencia Provincial aportando resguardo de ingreso de 10.536,93 € y que, adicionando dicha cantidad a la constitutita como fianza se alcanzaba el perjuicio total causado al IBATUR de 95.536,93 €. Señaló 'el compareciente, tal y como hizo en su día autoriza expresamente a que la primera cantidad y la segunda sean entregadas a la mayor brevedad a la Comunidad Autónoma, en claro concepto de reparación del daño causado'.

Almudena consignó en la cuenta de esta Audiencia Provincial, el 6.2.2014, la cantidad de 51,50 € en concepto de reparación del daño.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim las pruebas practicadas en el juicio oral -declaración de los acusados, de los testigos y la documental introducida- se obtiene la convicción de que los hechos acaecidos son los relatados con la calidad de probados. Para establecer la conclusión fáctica la Sala valora las siguientes pruebas practicadas:

I.-Interrogatorio de los acusados:

A.-Declaración del acusado Victoriano quien manifestó que al ser detenido asumió que debía decir la verdad sobre los contratos de obra menor; si bien manifestó que la operativa estaba inducida por el Sr. Ricardo , ya fallecido en aquel momento. Que comenzó a prestar servicios en el 'Ibatur' en verano de 2003 y que a finales de dicho año ya comenzó a elaborar contratos ficticios y a apropiarse del precio abonado. Reconoció los documentos obrantes a los folios 195 a 201 como contratos falsos elaborados por él. Operaba confeccionando las facturas, las entregaba en el departamento correspondiente ordenando que se tramitara el expediente de contratación de contratos menores. Como jefe del departamento jurídico y secretario del consejo del 'IBATUR' emitía el certificado de conformidad y recepción (aunque en ocasiones se omitía este trámite) y confeccionaba la propuesta de gasto. Seguidamente presentaba la aprobación del gasto a la firma del director gerente, junto a la restante documentación. Este firmaba sin darse cuenta del engaño. Señaló que él no tenía facultades para aprobar el gasto. Que para operar solicitó a familiares próximos que le facilitaran cuentas bancarias y el nombre de sus titulares, si bien no conocía a Regina (compañera de su padre) ni a María Angeles (amiga de la anterior). Los receptores de las cantidades que remitía desde las cuentas del 'IBATUR' no intervinieron de ninguna otra forma en los hechos. Todas las cantidades transferidas, menos una pequeña suma, le eran entregadas a él. En suma, reconoció que los hechos recogidos en el escrito de acusación son ciertos

Afirmó que está arrepentido y que siempre ha intentado reparar el daño ocasionado. Que tras prestar declaración en el Juzgado de guardia, estando detenido, dictó el contenido del documento obrante al folio 82, que fue manuscrito por su letrado. En él citó todos los casos de contratos falsos excepto uno que se le olvidó. Que en el 'IBATUR' pudo haber tramitado unos 400 contratos menores. Que consignó 85.000 € en concepto de fianza y reparación del daño (cuyo resguardo obra al folio 126). Posteriormente ha completado la cantidad de 95.536,92 €. Añadió que ha declarado como imputado en otras causas relacionadas con el Instituto de Turismo, como en los casos 'IB Blau', 'Bitácora' y otras.

B.-El acusado Abelardo reconoció la totalidad de los hechos a él referidos que se contienen en el escrito del Ministerio Fiscal.

C.- Regina señaló que fue pareja del padre del acusado Victoriano durante unos 20 años y que después contrajeron matrimonio. María Angeles había sido en el pasado compañera suya de trabajo cuando ambas prestaban servicios para una compañía aérea. Su pareja le solicitó los números de sus cuantas para que Victoriano ingresara dinero. Le extrañó pero facilitó las suyas y la de María Angeles . Le dijeron que Victoriano percibía así parte de sus retribuciones para que no se enterara su mujer, de la que estaba en proceso de separación. Reconoció la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción, obrante a los folios 343 y 344, precisando que no acompañó a María Angeles y que acompañó a su marido a cobrar la transferencia en una sola ocasión. Tenía una cuenta en común con el padre del acusado Victoriano y allí se recibió una transferencia. Después supo que hubo otra pero que ella no cobró. Reconoció el extracto de movimientos obrante al folio 297 y siguientes, así como el ingreso de 1.12.2005 por transferencia del 'IBATUR'. Comprobó por las órdenes de pago obrantes a los folios 292, 289 y 285 que ella era la beneficiaria de las transferencias, pero dijo que lo ignoraba. Negó que hubiera llegado a ningún pacto con Victoriano y que no le facilitó ni el D.N.I. ni el número de cuenta corriente. Que no controlaba las cantidades depositadas en sus cuentas. Solo fue consciente de lo que ocurrió cuando la policía le enseñó las facturas. Sabe que María Angeles recibió una transferencia en una cuenta suya.

D.- Almudena reconoció la narración fáctica contenida en el escrito de acusación y señaló que la separación de su hijo resultó ser muy problemática.

E.- María Angeles afirmó que la llamó Eleuterio y le dijo que su hijo había ingresado en su cuenta 10.000 €. Fueron ambos a sacarlos. Se los llevó Eleuterio . Quedaron 100 € en la cuenta que posteriormente devolvió. No sabía de donde venía el dinero, confiaba en la pareja. En una ocasión fue al banco con Regina a sacar dinero. El sobre se lo dio a Eleuterio . En total le hicieron dos ingresos.

II.-Se prestaron las siguientes declaraciones testificales:

A.- Luis señaló que fue gerente del 'IBATUR' de julio de 2003 a julio de 2004. Que Victoriano era el secretario y jefe de los servicios jurídicos del 'IBATUR'. Relató que se celebraban cientos de contrataciones menores al año. Que el jefe de los servicios jurídicos, Victoriano , le presentaba la documentación correspondiente y le informaba y que él firmaba la autorización del gasto. Se pagaba cuando se acreditaba que el trabajo estaba realizado y que siempre entendió que todo era correcto por venir avalado por la asesoría jurídica. La comprobación de la corrección de la contratación correspondía a la asesoría jurídica. A él le correspondía autorizar los pagos que se le presentaran debidamente justificados, cualquier pago. Reconoció las firmas obrantes en los documentos de los folios 284, 285 y 286. También la de los numerados como 147, 148 y 149. Su función en el 'IBATUR' no era de carácter burocrático, sino que viajaba mucho al extranjero para promocionar el turismo.

B.- Valeriano reconoció como propio el texto manuscrito en el folio 82. Victoriano fue asistido por una compañera de su despacho de abogados a la que manifestó que quería devolver el dinero. Hizo cuentas de memoria y él lo recogió en el escrito.

C.-El agente de policía con número de identificación NUM027 señaló que fue el instructor de las diligencias. Que en el momento en que detuvieron a Victoriano tenían claros indicios delictivos pues los trabajos facturados no podían haber sido realizados por las personas que figuraban en los expedientes. El detenido reconoció la realidad que se mostraba evidente. Responsabilizó de lo ocurrido en varias ocasiones Don. Ricardo . Afirmó que las investigaciones posteriores derivaron del sorprendente contrato celebrado por el 'IBATUR' con la abuela del acusado; que se repasó toda la contratación del 'IBATUR' y que el acusado apareció en otras contrataciones ficticias. En su declaración ante la policía Victoriano se iba anticipando a las conclusiones que se desprendían de las investigaciones.

A preguntas de la defensa reconoció al folio 8 el primer oficio emitido. Reconoció también la declaración de Victoriano obrante al folio 132 y admitió que Victoriano facilitó datos e información en su declaración judicial que eran desconocidos por los investigadores. Por último señaló que remitieron a la Fiscalía por transmisión de fax la declaración del acusado (folio 179).

III.-La prueba documental introducida ha sido la siguiente:

A.-Relativa a los expedientes de contratación: folios 20 a 25, 53 a 56, 147 a 152, 195 a 199, 284 a 293, 320 a 326.

B.-Facturas presentadas: Folios 21 y 24, 28, 54 y 57, 102 a 108 y 285, 289 y 292.

C.-Certificaciones inveraces de recepción de trabajos: Folios 22, 25, 29, 55, 58, 197, 200, 286, 290, 293, 323 y 326.

D.-Extractos de los movimientos bancarios: Folios 64 a 68, 297 a 309, 327 a 330 y 610 a 616.

E.-Documento manuscrito obrante al folio 82.

F.-Prueba documental aportada por las partes en el juicio oral.

G.-El contenido del hecho quinto surge de la pieza de situación personal y de los resguardos de ingreso aportados por el acusado Victoriano el 7.2.2014 y por Almudena en el acto del juicio.

SEGUNDO.-De los bloques documentales A, B y C y de las declaraciones efectuadas por el acusado Victoriano y el testigo Luis se deduce que la operativa administrativa utilizada en todos los contratos era la misma: El acusado ordenaba la iniciación de un expediente de contratación de obra menor. Confeccionaba un certificado de conformidad y recepción relativo a la prestación de servicio correspondiente, que no se había realizado, presentaba la correspondiente factura que había obtenido de alguna persona de su entorno. Finalmente realizaba y firmaba la propuesta de aprobación del gasto y solicitaba del director gerente la firma aprobando el pago de unas actividades que no se habían prestado.

Una vez aprobado el gasto las cantidades eran trasferidas a las cuentas bancarias que le habían facilitado a Victoriano los acusados Abelardo , Regina y Almudena , así como María Angeles , contra la que finalmente se retiró la acusación. Así se deduce de las declaraciones de todos ellos y de los extractos bancarios recogidos en el bloque D de la documental introducida. Posteriormente dichas cantidades eran reintegradas de las cuentas en las que se habían ingresado y entregadas a Victoriano (salvo una pequeña retención que quedaba en poder de los titulares de las cuentas, tal como se refleja en la narración fáctica de la presente resolución).

Especial mención debe hacerse del caso de Regina , quien negó tener ningún conocimiento de la operativa señalada. En su caso, con motivo de los expedientes de contratación números NUM013 , NUM014 y NUM015 , tramitados respectivamente en Febrero/Marzo de 2004, el 2/12/2005 y el 3/3/2007, relativos a la creación, traducción y adaptación de textos promocionales y de la memoria anual de IBATUR, Victoriano elaboró las facturas NUM016 , NUM017 y NUM018 simulando una relación comercial de servicios de Regina con el IBATUR por completo inexistente.

Tras la tramitación de los expedientes y la aprobación del gasto, Victoriano logró que se transfirieran respectivamente: 10.375,75 € (a la cuenta NUM019 de Sa Nostra el 18.3.2004. Al día siguiente se reintegraron 9.450 €; folio 610 vuelto). 11.831,14 € (transferidos el 1.12.2005 y reintegrados 10.000 € el siguiente día 5; folio 302) y 10.100 € (transferidos desde el IBATUR el 3.3.2007 y reintegrados 9.500 € el siguiente día 9; folios 303 y 304). Estas dos últimas se realizaron a la cuenta bancaria de la entidad Sa Nostra con número NUM019 . Esta última cuenta era titularidad de Regina así como del padre del acusado ya fallecido. Se quedó, en las cuenta intermediarias, la cantidad de 3.359,75 €.

Necesariamente Regina había facilitado previamente los datos bancarios y de identificación fiscal para posibilitar la confección de facturas y las transferencias bancarias de los fondos públicos.

TERCERO.-Los hechos cometidos por Victoriano son constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos de los artículos 432 en relación con el 74 del Código Penal en concurso medial ( artículo 77 CP ) con un delito continuado de falsedad por funcionario de los artículos 390.1.2 º y 4 º, 74 del Código Penal .

La defensa de Victoriano afirmó que no existía delito de malversación de caudales públicos sino que, en todo caso, se habría cometido un delito de estafa y que no se formuló acusación por tal delito.

La naturaleza jurídica de la malversación es común a todos los delitos comprendidos en el Título XIX, en cuanto constituye una infracción del deber de fidelidad e integridad que tienen los funcionarios públicos con la administración. Pero por otra parte la malversación ostenta un carácter patrimonial evidente al recaer sobre fondos públicos, lesionando los intereses patrimoniales de la administración. Señala un sector de la doctrina que en el caso de que la acción recaiga sobre bienes privados custodiados por la administración (por ejemplo un giro postal) el funcionario cometerá estafa o apropiación indebida, pero no malversación. La malversación se configura como un delito especial en el que el autor sólo puede serlo la autoridad, funcionario público o asimilado a estos por el artículo 435. El extraneus responde como partícipe en el delito cometido por el funcionario. Así pues, en el caso de que el funcionario público sustrajera caudales o efectos públicos que tenga a su cargo responderá de malversación ( artículo 432 CP ). Si abusando de su cargo, cometiere de delito de estafa o apropiación indebida resultará de aplicación el artículo 438 (supuesto agravado de la estafa común). La diferencia está en que en este caso no se trata de caudales públicos ( STS 3.5.1990 ). En el presente caso, como se verá, la sustracción a recaído sobre caudales públicos de la Administración Autonómica.

En la STS 15.7.2013 se dice: ' Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1374/2009, de 29 de diciembre , que el delito de malversación de caudales públicos requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del art. 435. b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma. c) El tercer elemento se refiere a la especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar '....a su cargo por razón de sus funciones....', dice el propio tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido ( SSTS 2193/2002, de 26-12 , y 875/2002, de 16-5 ), refiriéndose también a las funciones efectivamente desempeñadas ( STS 1840/2001, de 19-9 ). d) Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar consiste en 'sustraer o consentir que otro sustraiga', lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva - quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito. Animo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio ( STS. 1514/2003 de 17.11 ). Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con animo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( SSTS. 1404/99, de 11-10 y 310/2003, de 7-3 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 26.9.2013 , tras enumerar sus presupuestos en parecido términos que la anterior, señala respecto del delito de malversación de caudales públicos: ' Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales ( STS 310/2003, de 7 de marzo ). Y siendo sólo posible la comisión dolosa ( SSTS 248/2003, de 18 de febrero ; 1544/2003, de 17 de noviembre ), la malversación es compatible con el fraude del art 436, pues éste es un delito de mera actividad que se consuma con la concertación para defraudar, por lo que la efectiva apropiación de caudales por este medio no pertenece a la perfección del delito de fraude, debiendo en tal caso sancionarse ambos delitos en relación de concurso medial ( STS 257/2003, de 18 de febrero ).

Es más, como señala la STS 21-7-2005, nº 986/2005 , el delito de malversación quiso tutelar no sólo el patrimonio publico sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como la confianza del publico en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen. De ahí que esta disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS. 31.1.96 , 24.2.95 ).

El tipo penal se consuma pues, -y esto merece ser especialmente destacado- con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativos adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del Órgano publico.

En conclusión, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la practica administrativa dentro de aquella estructura( SSTS 30.11.94 , 1840/2001 de 19.9). Tener a su cargo significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gastos e inversiones ( STS 1368/99 de 5.10 , y STS 103/2004, de 21 de julio ).

No cabe duda de que en los hechos cometidos por Victoriano concurren los presupuestos de ser él mismo funcionario público en los términos del art. 24.2 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del art. 435. Su cargo en el seno del IBATUR era el de jefe de la asesoría jurídica y secretario del consejo. En todos los expedientes de contratos menores que se han referido, en calidad de tal, ordenaba la iniciación de un expediente de contratación, confeccionaba y firmaba un certificado de conformidad y recepción relativo a la prestación de servicio correspondiente, que no se había realizado, presentaba la correspondiente factura que había obtenido de alguna persona de su entorno y solicitaba del director gerente la firma autorizando el gasto que él mismo proponía. En su condición de jefe de los servicios jurídicos y secretario del consejo del 'IBATUR', obtenida por designación del Conseller de Turismo, ejercía funciones públicas, lo que no ha sido cuestionado por nadie, al contrario, al ser interrogado narró el contenido de sus funciones.

No puede cuestionarse tampoco la naturaleza pública de los caudales sustraídos que pertenecían y formaban parte de los bienes propios de la Administración Pública.

Respecto a los dos requisitos anteriores, el Decreto 6/2004 del Govern Balear, que regula el funcionamiento del Instituto. En su primer artículo se dispone: '1. El objeto del presente Decreto es establecer una nueva regulación de la empresa pública, creada en el ámbito territorial de la comunidad autónoma de les Illes Balears, en virtud de la disposición adicional quinta, apartado a de la Ley 3/1989, de 29 de marzo , de entidades autónomas y empresas públicas y vinculadas a la CAIB, como empresa pública de las definidas en el artículo 1.b.1 de la referida Ley , con el carácter de entidad de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, cuya actividad se someterá al ordenamiento jurídico privado.

2. La empresa tiene como objeto genérico la promoción interior y exterior de la oferta turística en el marco de la política turística de la comunidad autónoma de las Illes Balears.

3. La nueva denominación de la empresa, hasta ahora llamada Entidad del

Turismo de las Illes Balears, será la de Instituto Balear del Turismo (IBATUR), que mantiene la misma personalidad jurídica'.

El artículo 2 lo adscribe a la Consellería de Turismo. El artículo 7.6 regula las funciones del secretario del Consejo de dirección. El artículo 11 recoge las funciones del Director gerente. El artículo 12 regula el Consejo Asesor de Promoción del Turismo. El artículo 14 regula las funciones del Consejo Asesor de Promoción del Turismo.

El acusado Victoriano era el secretario del Consejo de dirección. La normativa referida define la naturaleza jurídica pública del 'IBATUR', de sus caudales y del secretario del consejo de dirección.

El tercer elemento del tipo del delito se refiere a la especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar '....a su cargo por razón de sus funciones....', dice el tipo penal. La jurisprudencia ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido; sino que también incluye las funciones efectivamente desempeñadas por el autor.

Este es el elemento más discutible. Ha quedado acreditado que el gasto debía de ser autorizado por el director gerente del Ente Público. Sin embargo el inicio, tramitación del expediente y propuesta de aprobación del gasto formaban parte de las funciones del acusado. En todos los expedientes de contratos menores que se han referido ordenó su iniciación, confeccionó y firmó un certificado de conformidad y recepción relativo a la prestación de servicio correspondiente, aunque realmente no se había realizado actividad alguna, y adjuntaba la correspondiente factura. Este operativo se comprueba en los documentos obrantes a los folios 31 y 32 (también numerados como 24 y 25), 148 y 149, 151 y 152, 196 y 197, 285 y 286, 288 y 289, 292 y 293, 322 y 323 y 325 y 326. El siguiente paso era la aprobación del gasto. Para ello confeccionaba la propuesta de aprobación del gasto y presentaba al director gerente la aprobación del gasto (propuesta y aprobación formaban parte del mismo documento como es de ver a los folios 30 (también numerado como 23), y los 56, 147, 150, 195, 284, 287, 291, 321 y 324. La autorización de los gastos se incluía en la carpeta de firma y el director procedía a firmarlo confiando plenamente en el responsable máximo del servicio jurídico y secretario del consejo que era la persona adecuada para ejercer el control del expediente de contratación. Manifestó que eran cientos los expedientes que se tramitaban cada año y que él se limitaba a confirmar el pago de lo tramitado y propuesto por el acusado, sin poner en ninguna ocasión ningún reparo ni observar ningún tipo de irregularidad.

Atendiendo a que no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativos adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realiza el sujeto como elemento integrante del Órgano publico, lo importante a estos efectos es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función que tiene atribuida, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la practica administrativa dentro de la estructura. En el caso concreto el acusado era la persona que disponía de los fondos malversados bien de forma inmediata, por constituir la firma del director un acto mecánico formalmente exigido para proceder al pago, pero de hecho consecuencia automática de la tramitación del expediente por el acusado, o bien, en todo caso, de forma mediata por los mismos motivos. En este caso el director-gerente del organismo sería un mero instrumento que prestaba su firma en la confianza que el departamento jurídico, que debía controlar la tramitación del mismo, había actuado con la corrección y diligencia debida.

Decía esta sección de la Audiencia Provincial en nuestra sentencia de 25.6.2012: ' En cuanto al segundo expediente el NUM028 , aquí la intervención del acusado Rebassa fue claramente activa y de acción puesto que propuso el pago del presupuesto aportado por Héctor para que fuera aprobado por Maximino , creando con ello un riesgo jurídicamente desaprobado, y fue él quien abonó la factura 1/08 y la contabilizó a sabiendas de que no había hecho trabajo alguno' . Por ello resulta condenado por malversación de caudales públicos.

El último elemento de la acción punible consiste en 'sustraer o consentir que otro sustraiga', lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva. La STS de 18.2.2003 aclara a este respecto que el término «sustraer» que emplea el texto legal 'debe ser interpretado en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos públicos, apartándolos de su destino para hacerlos propios (ver sentencia 1486/1998 )'. No importa, en fin, que el beneficiario directo de la disposición pecuniaria ilícita sea el acusado. El tipo exige ciertamente la concurrencia de ánimo de lucro. Pero como precisa la STS de 21.7.2005 , este elemento subjetivo del injusto debe considerarse como propósito de enriquecimiento, ganancia económica, provecho o ventaja, siendo indiferente que el animo de lucro sea propio o ajeno, es decir, 'que se actúe con propósito de obtener beneficio para si mismo o para un tercero, siendo también indiferente que el móvil o causa última sea la mera liberalidad, la pura beneficencia o el animo contemplativo ( SSTS 29.7.1998 , 17.12.1998 , 24.11.2003 ), por cuando las finalidades últimas que pretendía con su acción son ajenas en este supuesto al derecho penal (móvil).

En el presente caso, una vez aprobado el gasto las cantidades eran trasferidas a las cuentas bancarias que habían facilitado a Victoriano los coacusados Abelardo , Regina y Almudena , así como María Angeles . Así se deduce de las declaraciones de todos ellos y de los extractos bancarios recogidos en el bloque D de la documental introducida. Posteriormente dichas cantidades eran reintegradas de las cuentas en las que se habían ingresado y entregadas a Victoriano . De esta forma se instrumentalizó la apropiación de los fondos públicos por Victoriano .

Entiende la Sala que la malversación que atribuimos a este último concurre con un delito continuado de falsedad. En cada uno de los expedientes se cometió una falsedad que abarcó la totalidad del mismo. No es posible discriminar los distintos documentos falsarios que componen los expedientes según su naturaleza y atribuirles a unos carácter de mercantiles y a otros administrativos. Lo que se falsificó fue la totalidad de cada uno de los expedientes y se cometió un solo delito de falsedad por funcionario por cada uno de los expedientes de contratación que hemos referido. Se trata por tanto de un delito continuado. Al haber atribuido la condición de funcionario, a efectos penales, al acusado, debemos acudir al artículo 390.1.2º, entendiendo que las facturas incorporadas son un elemento más de los expedientes falsos en su totalidad que no tiene entidad para entender conculcado ningún otro tipo penal.

No cabe duda de que la falsedad documental constituyó el medio para consumar la apropiación de los caudales públicos por el autor. De ahí que deba aplicarse la normativa contenida en el artículo 77 CP .

Entiende el Tribunal que no concurre en la conducta de Victoriano ni de los restantes acusados los elementos del tipo de prevaricación del artículo 404. Como se señala en la citada STS de 15.7.2013 : ' El delito de prevaricación administrativa viene tipificado en el artículo 404 del Código Penal en el que se castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Los contornos de esta figura delictiva han sido perfilados y delimitados por la jurisprudencia de esta Sala. Así en la Sentencia 627/2006, de 8 de junio , se exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Y que la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado producido cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas y se actúa con desviación de poder.

En la Sentencia de esta Sala 49/2010, de 4 de febrero , se declara, respecto al delito de prevaricación administrativa, que no basta la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, y tales condiciones aparecen cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

No son resoluciones a estos efectos penales los informes o propuestas, sino sólo la disposición que pone fin al expediente administrativo. Por todo lo que se ha dejado expuesto, y acorde con la jurisprudencia, de ningún modo puede sostenerse que en el presente caso se hubiera dictado por el acusado, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria. Por ello debe ser absuelto de la acusación de prevaricación continuada.

CUARTO.-La acusada Regina debe ser condenada como cómplice por haber cooperado en la ejecución del delito continuado de malversación de caudales públicos conforme a los artículos 29 y 63 del Código Penal .

Para llegar a esa conclusión el Tribunal parte de que, como recuerda la STC 340/2006, de 11 de diciembre , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado ( SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, F. 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, F. 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, F. 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, F. 2 ; 56/2003, de 24 de marzo, F. 5 ; 94/2004, de 24 de mayo, F. 2 ; 61/2005, de 14 de marzo , F. 2 y 142/2006, de 8 de mayo , F. 2). Esta presunción se desvirtúa, no sólo por elementos de convicción derivados de prueba directa de cargo, sino también por los que se obtienen de prueba indiciaria, siempre que, en este segundo caso, se cumplan los requisitos que la STC 111/2000, de 22 de septiembre , detalla; a saber: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las SSTC 169/1989, de 16 de octubre (F. 2), «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, F. 4 ; 124/2001, de 4 de junio, F. 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , F. 3).

La acusada Sra. Regina formó parte del entramado que organizó Victoriano para malversar importantes cantidades pertenecientes al patrimonio público. Fue una de las personas que facilitó sus datos personales y número de cuenta bancaria para que se confeccionaran tres facturas que dieron lugar a los expedientes de contratación menor NUM013 , NUM014 y NUM015 , que culminaron en tres transferencias de cantidades remitidas por el 'IBATUR' a sus cuentas corrientes de Sa Nostra, cuya titularidad compartía con su esposo, a cambio de absolutamente nada. Las cantidades que se desviaron a su nombre y a su cuenta fueron de 10.375,75 €, 11.831,14 € y 10.100 €. Como ha quedado probado, en los tres casos a los pocos días realizó reintegros de dicho dinero dejando una parte en su cuenta en cada caso, que llegó a totalizar la suma de 3.359,75 €.

La Sala no acepta que la acusada ignorara la procedencia y el destino del dinero, que desconociera los movimientos de sus cuentas y el importante beneficio que obtuvo de ello. No es creíble que toda la participación fuera de su marido y ella estuviera al majen de todo, limitándose a acompañarlo una sola vez al banco. No puede olvidarse que las tres facturas fueron emitidas a su nombre, con sus datos personales y con su número de cuenta (folios 106, 108 y 107). Además se realizaron de forma continuada en diversos años.

La primera transferencia del 'IBATUR' se realizó a la cuenta NUM019 de Sa Nostra el 18.3.2004, por importe de 10.377,75 €. Al día siguiente se reintegraron 9.450 € quedando ingresada en la cuenta la diferencia. La información de que disponemos de dicha cuenta abarca desde el inicio del año hasta finales de mayo. En ella resaltan como movimientos más importantes dos ingresos en efectivo de 500 y 300 € respectivamente y la modestia de los saldos. La transferencia y los beneficios que genera son desproporcionados en el contexto de las operaciones que se recogen.

La segunda transferencia del IBATUR, producida el 2.12.2005, por importe de 11.831,14 €, dio lugar a un reintegro de 10.000 € el 5 de diciembre y por tanto a un beneficio que quedó en cuenta de 1.831,14 € (folio 302). En todo el año 2005 solo se detectan en dicha cuenta los siguientes ingresos superiores a 1.000 €: El 3.6.2005 un ingreso en efectivo por dicho importe exacto (folio 299). El 3.8.2005 un traspaso de 1.100 € (folio 300). El 3.10.2005 una transferencia procedente de Denia de 1.200 € (folio 300). El 31.10.2005 otra transferencia con el mismo origen de 1.110 €. El 2.12.2005 una tercera de igual procedencia por el mismo importe. Salvo la primera parece tratarse de ingresos regulares que hacen que el saldo de la cuenta se coloque momentáneamente por encima de los 1.000 € para rápidamente regresar a cuantías de escaso importe. En tales circunstancias no es creíble que la transferencia de tan importante cantidad y el beneficio que produjo pasaran desapercibidos.

La última transferencia tiene lugar el 3.3.2007 (folio 303), su importe es de 10.100 € de los que se reintegran 9.500 € el 6 de marzo. Desde el inicio de dicho año hasta el 25 de septiembre en que se ingresa el importe de un préstamo concedido por la entidad, que es traspasado el mismo día, no existe ninguna operación superior a los 1.000 €. Con posterioridad aparecen dos ingresos de 1.000 € los días 26.9.2007 y 14.12.2007 (folio 307). Los saldos que se registran son tan modestos como los anteriores. La desproporción que en ese medio suponen los ingresos del 'IBATUR' y los beneficios a que da lugar no pudieron pasar desapercibidos. Por el contrario, colaboró conscientemente con Victoriano facilitando la sustracción y obtuvo un importante beneficio económico. Por ello debe responder como cómplice del delito continuado de malversación de caudales públicos.

QUINTO.-Los acusados Abelardo y Almudena deben ser condenados como cómplices por haber cooperado en la ejecución del delito continuado de malversación de caudales públicos conforme a los artículos 29 y 63 del Código Penal . Ambos reconocieron su participación en los hechos y en sus conclusiones definitivas se adhirieron a las del Ministerio Fiscal.

SEXTO.-El Ministerio Público reconoce en la actuación de Victoriano la concurrencia de las circunstancias atenuantes siguientes: 1.- Analógica a la confesión (artículo 21.7º en relación con el 21.4º). 2.- Reparación del daño ( artículo 21.5º CP ). La acusación particular ejercitada por la Comunidad Autónoma entiende que la reparación del daño debe apreciarse como muy cualificada. La defensa entiende que concurre también la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y que las tres deben apreciarse como muy cualificadas.

1.-Respecto a la circunstancia atenuante analógica de confesión debe señalarse que el artículo 21.4º regula la circunstancia de 'haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.

En el presente caso se detuvo a Victoriano el 12.2.2009 a raíz de haber descubierto el grupo de delincuencia económica de la Jefatura Superior de Policía de Baleares las dos transferencias sin causa remitidas por el 'IBATUR' a la cuenta bancaria de Tomasa , en los expedientes número NUM020 y NUM021 . Al prestar declaración como detenido se le interrogó sobre dichos expedientes y señaló que fue obra de Ricardo quien le amenazó para que utilizase a su tía para que el propio Ricardo se beneficiase del dinero transferido. Añadió que fue Ricardo quien confeccionó la factura y dio las órdenes para que se tramitase el expediente, colaborando el detenido bajo amenaza. Su madre reintegró el ingreso, se lo entregó a él, quien, a su vez lo metió en un sobre y se lo entregó en mano a Ricardo .

El 13 de febrero declaró ante el Juzgado de guardia. Allí reconoció que se había apropiado del dinero transferido a raíz de los dos expedientes, mostró su deseo de colaborar, señaló que habían más expedientes en las mismas circunstancias, que tenía intención de devolver las cantidades defraudadas, entregó el manuscrito obrante al folio 82 y confesó haber falseado hasta ocho contratos de obra menor para apropiarse ilegalmente de la cantidad de 85.000 €. Con posterioridad confesó un último contrato falseado.

De los hechos se deduce que no se dan las circunstancias previstas en el artículo 21.4º. Confesó la infracción después de negar los hechos ante la policía y con plena consciencia de que había sido descubierta su trama. Ante el Juzgado tampoco refirió todos los contratos. De esta forma puede apreciarse la atenuante analógica del artículo 21.7, como hacen las acusaciones, pero de ninguna forma como atenuante muy cualificada.

2.-En cuanto a la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4.6.2012 : ' 1. Antes de analizar la decisión de la Audiencia en este aspecto, conviene recordar cuál es el fundamento de la atenuante de reparación del daño. Desaparecido el componente de arrepentimiento que le atribuían Códigos anteriores al de 1995, su razón esencial de ser, en el momento actual, no es otra que la del favorecimiento de la reparación de la víctima del delito o del perjudicado con el mismo ( STS núm. 447/2004, de 5 de abril ). Se viene así calificando en la actualidad como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal, cuyo efecto «ex post facto» se aleja de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho. Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial ( STS núm. 809/2007, de 11 de octubre ).

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP , exclusivamente referido a la responsabilidad civil y, por ello, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o, incluso, de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( STS núm. 179/2007, de 7 de marzo ).

En definitiva, lo que pretende esta circunstancia es incentivar que el responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que su acción delictiva haya ocasionado. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés de la comunidad, interés que, aunque habitualmente se vincula, por el tipo de delito cometido, a una faceta privada con protección de los intereses de las víctimas, no queda directamente excluido en delitos de marcado componente social, como ocurre en el presente caso.

... En delitos de contenido económico, condición que cabe atribuir a la malversación enjuiciada no obstante protegerse también a través de esta figura penal otros bienes jurídicos, la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que la reparación podrá estimarse como muy cualificada cuando se haya verificado un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito, superior al jurídicamente exigible y que, por ello, pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad (en este sentido, STS núm. 44/2008, de 5 de febrero ). Y, en ausencia de definición legal, la cualificación de una atenuante viene determinada en función de su intensidad. Así, viene conceptuándose como muy cualificada aquélla que resulta superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores de esa aminoración, en función de la conducta del inculpado.

En línea con lo expresado por la STS núm. 447/2004, de 5 de abril , antes citada, en la que en un supuesto de malversación con notables similitudes al aquí examinado se estimó esta atenuante en su forma cualificada ante la devolución de lo desviado no durante el procedimiento judicial, sino muchos meses antes de incoadas las actuaciones, debemos ahora valorar estas mismas circunstancias del caso y reconocer, efectivamente, una intensidad superior a la normal en el «actus contrarius» del recurrente, quien nada más descubrirse por los miembros de la nueva Corporación municipal las irregularidades cometidas en el expediente y con carácter anticipado al inicio de actuaciones dirigidas a la investigación policial o judicial de los hechos, reintegró la totalidad de lo que con anterioridad había desviado, incluso con el ligero sobrante de unos céntimos de euro, mediante su ingreso directo en la cuenta bancaria abierta a nombre de la entidad local perjudicada, poniendo expresa referencia al concepto del depósito.

La realidad de nuestro caso lleva a la Sala a apreciar la circunstancia de reparación del daño como atenuante ordinaria. Se ha declarado probado, y así se deduce de lo actuado, que el 13.2.2009 se dictó auto acordando la prisión provisional de Victoriano eludible con fianza de 85.000 €. El 16 consignó en la cuenta del Juzgado de Instrucción la cantidad de 85.000 € señalando como concepto: 'fianza personal y reparación del daño'. Acto seguido compareció ante el Juzgado en el que se levantó acta en la que se decía: 'que habiendo tenido conocimiento que al mismo se le exige una fianza de 85.000 € para poder gozar de libertad provisional, entrega en este acto resguardo de ingreso del Banesto por importe de 85.000 €'. Por auto de 17.2.2009 se declaró bastante la fianza constituida y se decretó su libertad provisional. El 7.2.2014 compareció ante esta Sección de la Audiencia Provincial aportando resguardo de ingreso de 10.536,93 € y señalando que, adicionando dicha cantidad a la constitutita como fianza se alcanzaba el perjuicio total causado al IBATUR de 95.536,93 € y manifestando 'el compareciente, tal y como hizo en su día, autoriza expresamente a que la primera cantidad y la segunda sean entregadas a la mayor brevedad a la Comunidad Autónoma, en claro concepto de reparación del daño causado'.

No concurre aquí la especial intensidad de la que habla el alto Tribunal. La primera consignación se hace tras haberse acordado la prisión provisional eludible mediante la prestación de fianza. El concepto real para el que se efectúa es el de fianza para obtener la libertad provisional. Cierto es que se hace referencia a la reparación del daño pero su destino real es el pago de la fianza. Dicha referencia desaparece en la comparecencia que se realiza ante el Juzgado. Aparte de lo manifestado, la realidad es que la cantidad que se entrega se destina a fianza personal por haberlo así dispuesto el acusado y sólo cuando la fianza pierde su objeto se destina realmente a la reparación. Debe también valorarse que no se ingresa la total cantidad defraudada, sino la exigida como fianza, y que los restantes 10.536,93 € se depositan el 7.2.2014. En estas circunstancias se rechaza apreciar la circunstancia como muy cualificada.

3.-Pretende la defensa, por último, la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Dice al respecto la STS de 21.1.2014, nº 27/2014 , que 'la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SSTC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14.11.1994 , entre otras). ... La atenuación que postula ha de determinar los plazos de inactividad procesal, de dilación y su carácter de indebida. Además ha ser extraordinaria, según exigencia del artículo 21.6 del Código Penal '.

En nuestro caso, la defensa de Victoriano denuncia las siguientes dilaciones: La investigación concluyó en abril de 2009 (folio 460). El procedimiento estuvo paralizado hasta el 24.5.2010 (folio 486), en que se presentó y proveyó un escrito del propio acusado. Continuó paralizado hasta octubre de 2010 en que se tomó declaración en calidad de imputado a Luis (folio 505). En total, sumando los dos períodos, 18 meses. Se dictó auto de apertura de juicio oral el 21.11.2011 (folio 679), teniéndose que retrotraer las actuaciones por no haberse dado traslado de las mismas a la acusación particular, lo que supuso un retraso de un mes. El escrito de defensa fue presentado en marzo de 2012 y el juicio se inició el 10.2.2014. Computa un total de 42 meses de dilaciones.

De lo actuado resulta que el 23.4.2009 prestó declaración Almudena (folios 459 y 469), quien se personó en la causa el 30 de abril y se la tuvo por personada por providencia de 4 de mayo. El siguiente día cinco se solicitaron sus antecedentes penales. Los días 19.6.2009 y 11.3.2010 se formularon escritos por la Consellería de Turismo. El 24.5.2010 se formuló petición por la representación del acusado. Se confirió traslado al Ministerio Público por providencia de 24.5.2010 que se opuso por comparecencia del mismo día. El siguiente día 25 compareció el Letrado del acusado para realizar manifestaciones. El 23.7.2010 la representación de Abelardo interesó que se dejaran sin efecto las medidas cautelares adoptadas, reiterando lo solicitado el 8.9.2009 de lo que se dio traslado a las partes. El 15.10.2010 informó el Ministerio Fiscal. El 19.10 2010 se acordó recibir declaración a Luis , lo que tuvo lugar el 21.10.2010. El anterior día 20 se dictó auto acordando la devolución de la fianza a Abelardo . El 23.11.2010 se acordó por providencia tomar declaración a Alfonso el 10 de diciembre, lo que efectivamente se practicó continuándose la tramitación de la causa.

Tras acordarse la apertura del juicio oral por auto de 23.11.2011, las defensas de los acusados formularon sus calificaciones provisionales los días 17.2.2012, 17.2.2012, 28.2.2012, 8.3.2012 y 14.3.2012. El procedimiento entró en la Audiencia el 23.3.2012. El 20 de abril se designó ponente. Se dictó auto el 6.2.2013 admitiendo la prueba propuesta y señalando fecha de juicio para el 25.4.2013. La representación del Sr. Victoriano solicitó la suspensión del juicio el 15.2.2013. Se accedió a la petición por diligencia de 22.2.2013, señalándose nueva fecha para el 11.2.2014 en que, finalmente, se celebró el juicio.

No aprecia la Sala dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa. La suspensión de la fecha del juicio se debió a la petición de la parte que pretende que sea apreciada la circunstancia atenuante. El causante de la suspensión pretende beneficiarse de la misma.

4.-El Ministerio Fiscal aprecia en los acusados Abelardo , Regina y Almudena la circunstancia de no ostentar la cualidad de funcionarios públicos en relación al delito de malversación de caudales públicos ( artículo 65.3 en relación con el 432.1 del Código Penal ). No hay duda de que la circunstancia debe ser apreciada.

SÉPTIMO.-Procede condenar a Victoriano como autor responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos ( artículos 432 y 74 del Código Penal ), en concurso medial con un delito continuado de falsedad por funcionario ( artículo 390.1.2 º y 4 º y 77 del Código Penal ). La pena de prisión que resulta de aplicar las normas señaladas es la comprendida entre 5 años y 3 meses a 6 años. Por concurrir dos circunstancias atenuantes la Sala entiende que debe rebajarse en dos grados (artículo 66.1.2º) como hace el Ministerio Fiscal. Como resultado de todo ello se le impone una pena de dos años de prisión. Valora la Sala la dilación real de la causa, que si bien no considera suficiente para constituir una circunstancia atenuante, debe ser tenida en cuenta a efectos de la individualización de la pena, como también el hecho de la constitución de la fianza con efectos de reparación del daño. Se le impone asimismo la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de cuatro años.

El Ministerio Fiscal solicitó la imposición a Abelardo y Almudena , como responsables en concepto de cómplices en tanto que cooperaron en la ejecución de un delito continuado de malversación de caudales públicos, concurriendo la circunstancia de no ostentar la cualidad de funcionario público, de las penas de nueve meses de prisión, a sustituir en base al artículo 88 CP por 18 meses de multa con cuotas diarias de 5 y 3 euros respectivamente. También solicitó la imposición de una pena de inhabilitación absoluta por período de cuatro años. Ambos acusados mostraron su conformidad con la petición fiscal. En consecuencia se les impone la pena señalada.

Regina es responsable en concepto de cómplice en tanto que cooperó en la ejecución de un delito continuado de malversación de caudales públicos, concurriendo la circunstancia de no ostentar la cualidad de funcionario público. Las circunstancias en que cooperó en la ejecución fueron las mismas que los anteriores. Por tanto no merece un mayor reproche penal que estos. En consecuencia se le impone la pena de nueve meses de prisión, a sustituir en base al artículo 88 CP por 18 meses de multa con cuota diaria de 5 euros. La cuantía diaria de la multa roza el mínimo y en su caso aparecen cuentas bancarias que ponen de manifiesto una solvencia económica que impide acordar una cuota inferior.

A todos ellos se les abonará el tiempo en que estuvieron privados de libertad por esta causa.

Cada uno de los acusados es condenado al pago de 4/5 partes de las costas procesales. Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En concepto de responsabilidad civil se condena al pago de las siguientes indemnizaciones: Victoriano responderá de manera directa del pago de 95.536,93 € al 'Ibatur'. Abelardo responderá de manera subsidiaria respecto de Victoriano en el pago de 20.543,40 € (10.443,40 + 10.100 €) al 'Ibatur'. Regina responderá de manera subsidiaria respecto de Victoriano en el pago de 32.306,89 € (10.375,75 € + 11.831,14 € + 10.100 €) al 'Ibatur'. Almudena responderá de manera subsidiaria respecto de Victoriano en el pago de 20.668,64 € (10.417,14 € + 10.251,50 €) al 'Ibatur'. Se dispondrá al efecto de cubrir dicha responsabilidad civil de las cantidades consignadas por Victoriano .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Victoriano como autor responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, en concurso medial con un delito continuado de falsedad por funcionario, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión y la de reparación del daño, a la pena de dos años de prisión. Se le impone asimismo la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de cuatro años.

Debemos condenar y condenamos a los acusados Abelardo , Regina y Almudena , como responsables en concepto de cómplices en tanto que cooperaron en la ejecución de un delito continuado de malversación de caudales públicos, concurriendo la circunstancia de no ostentar la cualidad de funcionario público, a las penas, para cada uno de ellos, de nueve meses de prisión, a sustituir por 18 meses de multa con cuotas diarias de 5, 5 y 3 euros respectivamente. Son igualmente condenados, cada uno de ellos, a una pena de inhabilitación absoluta por período de cuatro años.

A todos ellos se les abonará el tiempo en que estuvieron privados de libertad por esta causa.

Se les condena a cada uno de los cuatro acusados al pago de las 4/5 partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil se condena al pago de las siguientes indemnizaciones: Victoriano responderá de manera directa del pago de 95.536,93 € al 'Ibatur'. Abelardo responderá de manera subsidiaria respecto de Victoriano del pago de 20.543,40 € (10.443,40 + 10.100 €) al 'Ibatur'. Regina responderá de manera subsidiaria respecto de Victoriano del pago de 32.306,89 € (10.375,75 € + 11.831,14 € + 10.100 €) al 'Ibatur'. Almudena responderá de manera subsidiaria respecto de Victoriano del pago de 20.668,64 € (10.417,14 € + 10.251,50 €) al 'Ibatur'. Se dispondrá al efecto de cubrir dicha responsabilidad civil de las cantidades consignadas por Victoriano .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.-