Sentencia Penal Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 76/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO DE PA: 76-2013

D. PREVIAS: 1529-13

JUZGADO INSTRUCTOR: Bna.15

ACUSADO: Eusebio

SENTENCIA

Ilmos Sres:

Dª Elena Guindulaín Oliveras

Dª. Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

En Barcelona, a 10 de Enero de 2014.

Vista, en juicio oral y público ante esta Sección , los presentes autos de juicio oral, seguidos por un supuesto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, habiendo sido parte como acusado: Eusebio , nacido en Badajoz , el NUM000 .1960 , hijo de Lorenzo y Ruth , con D.N.I. nº NUM001 , representado por el procurador Sra. Sitja y defendido por el letrado Sr. Valero, , siendo parte acusadora, en representación del interés público, el M. Fiscal y Ponente expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La vista oral fue celebrada en fechas 10 y 20 de Diciembre del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio grabada.

SEGUNDO. - En conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito contra sustancias que causan grave daño a la salud del art. ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa proporcional de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago, e imposición de las costas del juicio. Decomiso de la sustancia intervenida, debiendo darse al dinero intervenido el destino legal conforme arts 127 y 374 CP y 367 ter L.E.Crim.

TERCERO.- El letrado del acusado solicitó la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente, la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C.P . y la apreciación de la atenuante de grave adicción prevista en el art.

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

1.-El acusado, Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, sobre las 13:40 horas del día 11 de Abril del 2.013, encontrándose en , entregó a un tercero - sin que resulte acreditado que recibiera a cambio 9 euros u otra cantidad de dinero indeterminada- un envoltorio con polvo blanco que, tras los oportunos análisis toxicológicos, resultó ser heroína con una peso neto de gramosza del 16% +- 1%.

2.- Observado dicho intercambio por un agente de procedieron a la identificación del comprador e incautación de la sustancia comprada y a la identificación, cacheo y detención del acusado al que se le incautó una cápsula amarilla que contenía 5 bolsitas blancas termoselladas que, tras los correspondientes análisis toxicológicos, resultaron contener heroína , con un peso total neto de gramos de 20%+-1% , así como 22 euros , sin que resulte acreditado que dichas bolsitas estuvieran destinadas al tráfico ilícito ni tampoco que esos 22 euros incautados fueron beneficio de tal tráfico.

3.-No consta el precio medio de las drogas tóxicas intervenidas en el mercado ilícito.

4.- A la fecha de los hechos el acusado era dependiente a la heroína de larga evolución, lo que afectaba a sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1º CP , resultando aplicable el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo de dicho precepto.

El elemento objetivo definidor del delito, consiste en el conjunto de actividades que tengan por finalidad ' promover, favorecer o facilitar' el consumo ilegal de esas sustancias mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

En el caso presente, no queda acreditada la venta de HEROÍNA por el acusado a cambio de precio puesto que la declaración del agente de

Sin embargo, si se acredita la entrega a un tercero del envoltorio de heroína referido en el relato de hechos probados puesto que , además de declararlo el agente referido, lo asume el propio acusado en su declaración en juicio, no constando acreditado que tal tercero fuera consumidor ni que se encontrara mal físicamente por hallarse bajo el síndrome de abstinencia.

Pues bien,esa sola entrega de heroína a un tercero ya constituye de por sí un acto de favorecimiento del consumo de tales sustancias tóxicas y encaja en el tipo penal objeto de acusación.

La sustancia entregada por el acusado a ese tercero, convenientemente analizada por el Instituto nacional de Toxicología, cuyo Dictamen obra documentado a los folios a, ha resultado ser heroína, con un peso total neto de 0,093 Gramos y una riqueza de 16% +-1%, que en virtud del Pr ' in dubio-pro reo' se ha de detraer el porcentaje de error , por lo que resulta una pureza del 15 %, sustancia incluida en el Convenio de Viena, Lista I.

No es aplicable en este caso el Pr. de Insignificancia . Al respecto, el Pleno no jurisdiccional de determinó cuál es la dosis mínima psicoactiva , en cada tipo de droga, para entender punible las conductas de tráfico. En concreto, para la heroína esta dosis se fijó en

Pues bien, ,resulta que la cantidad entregada por el acusado al tercero ,alcanza la cantidad de gramosura, por lo que rebasa la dosis mínima psicoactiva fijada por el TS y, por tanto, sí tiene virtualidad para atentar contra el bien jurídico protegido de la salud pública.

Sin embargo, al acreditarse que el acusado era consumidor de heroína en el momento del hecho- como se analizará en el correspondiente fundamento- no puede afirmarse que las dosis que le fueron halladas estuvieran destinadas al tráfico puesto que, en total, se trata de 0,09 grs de heroína, que no rebasan la dosis diaria de un consumidor medio , por lo que , mucho menos, el acopio semanal que permite el T.S.

SEGUNDO.- Por las razones ya expuestas, el acusado aparece responsable en concepto de autor del delito por el que viene siendo acusado, si bien en el subtipo atenuado como analizaremos en el fundamento jurídico quinto de la pena, por aplicación de los arts 27 y 28 del CP .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia de grave adicción a la heroína, prevista en el art. 21.2º C.Penal ., que se estima como simple y no como muy cualificada, como se insta, subsidiariamente, por su defensa.

Hay que tener en cuenta que exigir la acreditación de tal base fáctica por prueba directa es como exigir a los acusados una ' prueba diabólica' porque nunca se le hace a los presuntos autores en el lugar del hecho, es decir ' in situ' ningún análisis ni se les lleva de inmediato a un hospital o forense de guardia para que los reconozca a tales fines. Es por ello que la frase ya manida de ' no resultan acreditados los hechos ( de los que derivarían la apreciación de las exenciones o atenuaciones de la responsabilidad penal) porque se ignora la ingesta y el grado de afectación justo en el momento del hecho' no es procedente. Y no lo es porque, del mismo modo que para probar el hecho principal de enjuiciamiento, las acusaciones suelen acudir- en la mayoría de las ocasiones- a prueba indiciaria, se ha de acudir a dicha prueba para probar la base fáctica de numerosas exenciones y atenuaciones de la responsabilidad criminal.

Ahora bien, la prueba de indicios requiere que estos sean varios ( o uno muy determinante) y totalmente probados de forma que, en base a los mismos, pueda extraerse la conclusión pretendida de forma lógica.

En relación a la exención o atenuación por drogadicción,

5.11.13 ( los hechos se cometieron en fecha 11.04.13) , obrante a los folios 68 y ss del Rollo, que se basa en exploración del acusado y documental médica y de prisión donde se halla internado actualmente por otra causa, se llega a la conclusión de que el acusado presenta un cuadro clínico compatible con dependencia a opiáceos, si bien considera que sus facultades psíquicas, en principio, están conservadas , sin entrar en el transtorno de personalidad del cual está diagnosticado médicamente puesto que no aporta documentación psiquiàtrica al respecto, por lo que se ignora de qué tipo es el transtorno y a qué es debido.

De esta conclusión, unida a que , desde que ingresó en prisión, lleva tratamiento sustitutivo de metadona ( sustituye a opiaceos), puede deducirse que , en la fecha del hecho, era un grave adicto a la heroína de larga evolución, si bien, al no acreditarse que sus facultades psíquicas estuvieran afectadas, tan sólo se puede apreciar la atenuante estudiada de forma simple y no muy cualificada.

CUARTO.- Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio y la devolución del dinero intervenido al acusado ,.22, euros..., ( folio 18 ) al no constar acreditado que sea beneficio del tráfico de drogas.

QUINTO.- En relación a la imposición de la pena este Tribunal considera aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del art.

El Tribunal Supremo(SS de 6/05/11 , 31/05/11 , 7/07/11 , 19/07/11 y muchas otras posteriores) establece que: ' cuando el art. 368.2º CP dice que los Tribunales ' podrán imponer la pena inferior en grado' no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia

En el caso presente, de los hechos declarados probados en ntrega de cantidad mínima de heroína, cantidad mínima que también es predicable del contenido de las otras 5 bolsitas termoselladas. Además, se acredita que el acusado es consumidor habitual de heroína. En suma, concurre ' la escasa entidad del hecho' exigida en el precepto legal.

En relación a las circunstancias subjetivas, el acusado ha estado interno en prisión durante muchos años y lo está en la actualidad y declara cobrar 400 euros al mes de pensión por incapacidad psiquiátrica

Por tanto, es un caso evidente, por las circunstancias objetivas y subjetivas, de aplicación del subtipo atenuado, careciendo el acusado de antecedentes penales, aunque esta cuestión no deba de tenerse en cuenta porque, en su caso, ya se tendría para la aplicación de la agravante de reincidencia, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo.

Consideramos acorde con la culpabilidad desarrollada por el acusado, la imposición de una pena de prisión de 1 año y 6 meses.

No ha lugar a la imposición de la pena de Multa proporcional puesto que además de que no consta el valor de la droga intervenida ( STS 27/09/07 ) por medio de certificación del Ministerio del Interior del precio medio en el mercado clandestino a la fecha del hecho; en este caso concreto no se acredita que mediare precio en la entrega.

SEXTO.- Procede imponer al acusado las costas causadas ( art. 123 CP )

Vistos los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

CONDENAMOSa Eusebio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, tipo atenuado ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 1 año y 6 mesesy accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , con expresa imposición de las costas del juicio a la mencionada acusado.

Procédase a la destrucciónde la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio para lo que se oficiará al Organismo correspondiente.

Firme esta Sentencia, hágase entrega al acusado de los 22 euros que le fueron incautados .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por ma.Sra. Magistradote. Doy fe.