Sentencia Penal Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 7/2014 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 7/2014

Procedimiento abreviado nº 486/2012

Juzgado Penal 3 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 31/2014

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

En la ciudad de Lleida, a cinco de febrero de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 30/09/13, dictada en Procedimiento abreviado número 486/12, seguido ante el Juzgado Penal 3 Lleida.

Es apelante Cirilo , representado por la Procuradora Dª. SUSANA RODRIGO FONTANA y dirigido por el Letrado D. ALFONSO SERRANO DE LA CRUZ. Es apelado el MINISTERIO FISCAL.Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D.VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 3 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 30/09/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado, Cirilo como autor responsable de un delito de Tenencia Ilícita de Armas, a la pena de Dos Años de Prisión e Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y pago de las costas. Así mismo, debo absolver y absuelvo a Ismael Y A Cirilo de los delitos de coacciones y robo de uso de vehículo a motor por los que se les acusaba con todos los pronunciamientos favorables.

Procede acordar la destrucción de la pistola y munición intervenida.

Se impone Cirilo las costas en una tercera parte de las causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.- Se aceptan en su integridad los hechos declarados probados en la resolución objeto del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condenó al ahora apelante como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, se alza su representación procesal alegando como primer motivo de impugnación la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 14 del Código Penal , sosteniendo que las circunstancias personales y fácticas concurrentes evidencian que el acusado sufrió un error de tipo vencible concretamente sobre la condición de arma de fuego prohibida, apta para el disparo de proyectiles, de la pistola intervenida, lo que conlleva su absolución; subsidiariamente, interesa la aplicación del artículo 565 del Código Penal debido a que el acusado, por los mismos motivos sobre los que fundamenta la concurrencia del error de tipo, no tenía el propósito de usar el arma con fines ilícitos; en segundo término opone la incorrecta calificación jurídica de los hechos declarados probados, sosteniendo que se trata de un arma prohibida resultado de modificar las características de fabricación de un pistola originalmente detonadora, no de un arma de fuego reglamentada, por lo que deberían subsumirse los hechos en el artículo 563 y no en el artículo 564.1.1 º y 2.1ª del Código Penal , esgrimiento finalmente la atipicidad de la conducta por ausencia de afectación del bien jurídico protegido, concretado en el peligro para la seguridad colectiva derivado de la tenencia del arma.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la íntegra confirmación del resolución recurrida.

SEGUNDO .- Sostiene inicialmente el apelante la concurrencia en su conducta de un error de tipo vencible atendiendo a sus circunstancias personales, analfabeto funcional y ajeno a todo contacto anterior con armas de fuego, sosteniendo que ello evidencia que carece de la habilidad suficiente para advertir que se trataba de un arma prohibida, hasta el punto de que llegó a calificarla como de juguete o de fogueo.

Sobre el error de tipo, la STS núm. 128/2010, de 17 de febrero , señala: 'Así, pues, en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2), ( STS de 7-7-1995 ); y en el núm. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).

La jurisprudencia, después de destacar la dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, insiste en que debería probarse ( SSTS de 13-6-1990 , 22-1-1991 , 25-5-1992 , 7-7-1997 , 20-2-1998 , 22- 3-2001), tanto en su existencia como en su carácter invencible ( SSTS de 28-3 y 30-6-1994 ), considerando que es más proclive a sufrir error una persona de escasa cultura o experiencia, que otra que no posea esas condiciones.

El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, de 5 de febrero ; y de 22-5-2009, nº 587/2009 ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuricidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6 bis, a) tal y como se desprende de las sentencias de 29 noviembre , 16 marzo 1994 , 12 diciembre y 18 noviembre 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» ( SSTS de 11 marzo 1996 y 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS de 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 ).'

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto que ahora se somete a consideración, la Sala no puede sino compartir la acertada conclusión alcanzada por la Magistrada 'a quo', pues a pesar de las alegaciones efectuadas sobre las supuestas circunstancias personales concurrentes en el acusado, lo cierto es que el contexto fáctico que ha sido objeto de cumplida acreditación evidencia el conocimiento por parte de éste de la condición de arma prohibida de la pistola intervenida; debe partirse de que el hallazgo de la pistola se produce durante el registro de un vehículo ocupado por el acusado practicado en el curso de una investigación policial, encontrándose dicha arma escondida bajo el asiento del copiloto, precaución evidentemente dirigida a dificultar su localización, lo que implica conciencia de ilicitud incompatible con el error alegado; a mayor abundamiento, resulta que el arma tenía un cartucho en la recámara y el cargador municionado con otros cinco cartuchos, es decir, estaba preparada para su inmediato uso, hallándose igualmente escondido un calcetín con cuatro cartuchos más de la misma munición; a ello debe añadirse que los autores del dictamen pericial sobre el arma, miembros del Laboratorio de Balística Forense, indicaron que la misma apariencia del arma evidenciaba que no era una pistola de juguete, contradiciendo así abiertamente lo manifestado por el acusado, máxime atendiendo a las características del arma, con 475 gramos de peso, fabricada en una aleación metálica no férrica, cañon de acero y cargador, y todo ello sin perjuicio de que el acusado tenía a su disposición el arma y evidentemente la tuvo que coger o manipular, apareciendo con todo ello un contexto fáctico en el que el acusado estaba en condiciones de conocer la condición prohibida del arma o al menos de dudar sobre dicha calidad, duda que en todo caso es incompatible con la concurrencia de un error de tipo sobre dicho extremo, según expone la citada jurisprudencia.

Por todo ello, el motivo se desestima, entendiendo la Sala que no ha resultado debidamente acreditada la concurrencia del error alegado por la parte ni las alegaciones en que pretende sustentarlo, las cuales ya fueron expresamente descartadas en la instancia, en que la Juez 'a quo' no otorgó credibilidad a la versión del acusado y lo hizo bajo la postura privilegiada que le otorga la inmediación y percepción directa de las pruebas, de la que resta privado este Tribunal.

TERCERO.- De manera subsidiaria al primer motivo de impugnación, solicita el apelante la aplicación del artículo 565 del Código Penal , conforme al que 'Los Jueces y Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas para el delito, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.'

Tal como señala la STS de 1 de marzo de 2006 , nos hallamos ante 'una cláusula especial de individualización judicial que requiere la acreditación de sus presupuestos ( SSTS. 13.3.2000 , 13.10.93 ). (...) Este artículo tiene su antecedente en el art. 256 CP. 1973 , sin embargo existen sustanciales diferencias entre ambos artículos, en el aspecto de ofrecer el texto actualmente en vigor un claro cercenamiento de la amplitud atenuatoria que tenía en el Código precedente. En efecto la severa limitación de las facultades de atenuación ahora existentes operan en un doble aspecto: en cuanto a su ámbito de actuación, porque ahora el tipo privilegiado se limita sólo a los artículos anteriores, es decir, exclusivamente en relación al delito de tenencia ilícita de armas, en las modalidades previstas en los artículos 563 y 564. En tanto que en el anterior Código Penal desenvolvía su ámbito a todas las figuras delictivas de la sección incluyendo por tanto el delito de depósito de armas o de explosivos que actualmente quedan excluido como se ha visto. La segunda reducción se refiere a la razón de ser de la atenuación. En el anterior Código Penal existían tres hipótesis: la escasa peligrosidad social del reo, la existencia en contra suya de amenazas graves de agresión ilegítima, o, la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos, en tanto que ahora se concreta en una sola situación: la evidente falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, reducción que puede estimarse más teórica que práctica, ya que en una adecuada exégesis de la norma, cabría integrar el supuesto de las amenazas graves recibidas, pues en tal caso, la posible utilización del arma sería legítima por el instituto de la legítima defensa, y en cuanto a la ausencia de peligrosidad, también se podría reconducir a la falta de intención de utilizar ilegítimamente el arma ( STS. 27.4.2004 ).'

En el presente supuesto, partiendo de que el arma es apta para el disparo, que tenía un cartucho en la recámara y el cargador municionado con otros cinco cartuchos, procediéndose a su intervención en el transcurso de una investigación policial y hallándose escondida debajo del asiento de un vehículo, junto con un calcetín que contenía más cartuchos, la aplicación del indicado artículo 565 debe descartarse pues dicho conjunto circunstancial no permite apreciar un menor riesgo derivado de la posesión de un instrumento tan peligroso.

CUARTO.- Como tercera alegación opone el recurrente la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 563 del Código Penal , argumentando que no se trata de un arma de fuego reglamentada, como exige el artículo aplicado, 564 del Código Penal, sino de un arma de fogueo que ha sufrido una modificación de sus características originales, convirtiéndola en un arma de fuego corta, por lo que debería en todo caso aplicarse el citado artículo 563 del Código Penal .

Asiste la razón al recurrente en este concreto extremo, ya que tal como consta en el informe pericial del Laboratorio de Balística, y así lo expusieron expresamente en el acto del juicio oral sus autores, se trata de un arma que originalmente era de fogueo, con un cañon de origen de 8mm Knall (detonador) y que tras ser sustituido dicho cañón por uno embutido, de acero con ánima estriada, de 54 mm de longitud, con 6 estrías y recamarado para cartuchos del 6,25 x 15 mm de Browning, fue convertida en un arma de fuego corta, catalogándola como arma prohibida, cuya tenencia aparece castigada en el artículo 563 y no en el artículo 564, que aparece únicamente referido a las armas de fuego reglamentadas, cuya tenencia no está amparada por una licencia o permiso; por ello, procede cambiar el título de condena, debiendo condenarse al acusado por el delito del artículo 563 del Código Penal , en lugar de por el artículo 564.1.1º y 2.1ª, sin que haya lugar a la absolución por no haberse concretado el peligro que para la seguridad colectiva puede derivarse de la tenencia del arma pues, como dice la STS núm. 343/2009, de 30 de marzo : 'En el delito previsto en el art. 563 del CP el tipo subjetivo se agota con el conocimiento por parte del sujeto activo de la disponibilidad de un arma prohibida, con el consiguiente riesgo que puede implicar para la seguridad colectiva la incontrolada utilización de armas de esas características.'; y en este caso, atendiendo a las circunstancias fácticas expuestas, ninguna duda concurre sobre la especial potencialidad lesiva del arma intervenida ni de que las circunstancias de la tenencia evidenciaban un peligro para la seguridad ciudadana.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, condenando al acusado, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , imponiéndole la pena de 1 año de prisión y confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cirilo , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Lleida en el Procedimiento Abreviado núm. 486/2012, que REVOCAMOSúnicamente en el sentido de condenar a Cirilo , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , imponiéndole la pena de 1 año de prisión y confirmando el resto de los pronunciamientos de la citada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.