Sentencia Penal Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 37/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

.

Illmos Sres

D. José Luis Goizueta Adame

D. Francisco Javier Morales Mirat

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a cuatro de junio de dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 37/2013 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario (Procedimiento Abreviado 56/12) seguida por delito contra la salud pública frente a Alfonso con D.N.I. NUM000 , nacido en Candelaria el NUM001 de 1978, hijo de Aureliano y de Gabriela , sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr Vega Melian y asistido por el letrado Sr Ruíz de Adana Heredia, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal. Siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de atestado instruido por la Policía Nacional y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 374 del Código Penal , interesando la imposición de la pena de seis años de prisión y multa de 20 euros interesando la defensa la libre absolución.

SEGUNDO.- El día 9 de mayo de 2014, se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado El acusado Alfonso , en horas no determinadas de los días 20 y 25 de enero de 2011, en su domicilio sito en Puerto del Rosario, CALLE000 NUM002 , NUM003 , y con totalidad desprecio para con la salud ajena vendió a Emiliano una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína con un peso de 0,10 gramos y una pureza del 2%, igualmente, con idéntico desprecio vendió a Fabio , una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína con un peso de 0,10 gramos y una pureza del 2%, y por fin, guiado por el mismo desprecio a la salud ajena, vendió a Gerardo una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína con un peso de 0,23 gramos y una pureza del 2,3%.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo y por lo que hace a la pretendida presentación extemporánea del escrito de calificación provisional por parte del Ministerio Fiscal, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2012 :

'La presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, fuera del caso previsto en el art. 800.5 de la LECrim , estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valora la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; o en el ámbito interno de la Institución pero sin repercusiones en el proceso'.

Añadiendo de la de 21 de julio de 1999:

'De un lado, el 'íus puniendi' del Estado sólo se extingue, por razón del transcurso del tiempo, como consecuencia de la prescripción del delito o de la acción penal para perseguirlo y de la prescripción de la pena- o de la acción para ejecutar la pena impuesta, lo cual ocurre cuando transcurren los plazos establecidos legal mente, mucho más extensos que el tiempo que en este caso tardó en calificar el Fiscal, y, de otro lado, porque siendo el Ministerio Público una parte necesaria de nuestro proceso penal (salvo que se proceda por los llamados 'delitos privados', lo que no es el caso de autos), en la fase intermedia, tanto del procedí miento abreviado como del ordinario, es imprescindible que exista su petición de apertura del juicio oral o del sobreseimiento para que el Juez o Tribunal pueda decidir la continuación o no del procedimiento ( artículos 632 y 790 de la Ley, de Enjuiciamiento Criminal , lo que no quiere decir que el Juez o Tribunal quede vinculado por la petición que haga el fiscal), y si éste no presenta su escrito en el plazo concedido al efecto podrá apercibírsele, corregírsele disciplinariamente, e incluso pedirse a su Superior que designe otro funcionario para que despache el asunto, pero no seguir adelante sin petición del Fiscal'

Por tanto la pretendida nulidad, o por mejor decir, preclusión del plazo con la consiguiente 'falta de acusación' que alegaba la defensa no puede ser estimada.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (más adelante se volverá sobre este daño) de los artículos 368 y 374 del Código Penal , sancionándose en este caso, y dentro del abanico de conductas que tipifica el primero de los citados artículos, el tráfico (venta) de heroína.

Resultan conocidos los tres elementos que han de concurrir para determinar la comisión del delito que ahora nos ocupa, a saber:

La concurrencia de un elemento del tipo objetivo cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso heroína.

El segundo de los presupuestos objetivos del tipo penal consiste en el objeto material de dichas conductas, que ha de ser alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este supuesto heroína, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961.

Por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas,

Comencemos con la sustancia intervenida, y habida cuenta que ninguna parte pone en duda que esta sustancia fue efectivamente la incautada a los compradores, la misma, como resulta del análisis cuantitativo y cualitativo obrante a los folios 83, 85 y 89 resulta ser heroína con el peso y pureza que hemos dado por probados, por lo tanto nos encontramos en presencia de una sustancia prohibida, resultado cuya ratificación no ha sido necesaria en el acto de la vista al haberse renunciado a la prueba pericial. En tal sentido, la heroína es considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas que puede generar adicción en cuarenta y ocho horas, produce unos efectos excitantes, y aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hace desaparecer los mecanismos de la inhibición psíquica, con cuadros perturbadores que se patentizan en alucinaciones, delirios con gran base confusional, y tendencias impulsivas violentas, con un alto pronóstico de sufrir, a medio y largo plazo, enfermedades mentales graves e irreversibles como la esquizofrenia, y de ahí que nuestra jurisprudencia la califique como de las que causan grave daño a la salud, Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000 , 6 de noviembre de 2004 , de 30 de abril , y de 22 de febrero de 2005 , entre otras muchas

SEGUNDO. - Por lo que hace a los otros dos elementos, objetivo y subjetivo antes citados, han de ser analizados conjuntamente.

Niega el acusado acto de tráfico alguno, señalando no conoce a quienes figuran como compradores (como mucho a Emiliano ), ni tan siquiera recuerda si se encontraba en esos días en la Isla de Fuerteventura, que cree que la acusación es una venganza de la Policía, por no revelar el nombre de su proveedor .

Frente a esta versión se contraponen las de los Agentes intervinientes; así nos dicen el Agente NUM004 que vio al acusado como se asomaba a la ventana de su domicilio en dos ocasiones, entrando gente en su portal, y que a dichas personas, una vez fuera, se les cacheo y se encontró droga, habiéndose efectuado cuatro actos de vigilancia, con resultado positivo en todas ellas (si bien nosotros la última no la podemos dar por cierta), recordando como el acusado entregaba las bolsitas, esto último lo vio en dos ocasiones. Igualmente el Agente NUM005 afirma haber sido testigo de dos transacciones, una con una persona que llegó en ciclomotor y la segunda a una que llegó a pie, siendo ambos interceptados y hallándose droga en su poder, el interceptó al segundo. El Agente NUM006 afirma haber sido testigos de las transacciones, sin recordar el día, reconociendo a los compradores, que veía al acusado como hacía señas para que entrasen en su domicilio, viendo entrar en el edificio a Gerardo y a Pedro (la presunta compra por parte de este no la damos por probada). El Agente NUM007 recuerda una transacción con una persona que iba en un coche y al que se le hallo pequeña cantidad.

Como suele ser habitual los compradores niegan tal adquisición, así Gerardo afirma que la compró a otra persona, (declaración que excluye la impugnación del acta de aprehensión efectuada por la defensa y obrante al folio 18). Por su parte Fabio niega la tenencia de droga alguna, reconociendo únicamente que el día en que fue identificado se limitó a llevara al acusado en su coche hasta El Matorral, sorprendiéndole a los dos meses a imposición de una sanción administrativa por la posesión de heroína .

Pero es que además del resultado de la testifical de los dos Agentes, observadores directos y privilegiados del intercambio (y sobre cuya veracidad no existe elemento alguna que permita su duda), existen y mayor abundamiento dos elementos que permiten a esta Sala una conclusión condenatoria:

En primer lugar la vaga excusa ofrecida por acusado, recuérdese que manifiesta que no conoce a ninguno de los compradores, pese a que uno de ellos sea vecino suyo e incluso uno de los días le traslado hasta El Matorral, así como que la acusación era una suerte de complot policial por no querer delatar a su camello

En tales circunstancias, léase la declaración de los Agentes de Policía, el hallazgo de droga (heroína) en poder de las personas a quienes fueron observadas en la transacción y las poco creíbles explicaciones ofrecidas por el acusado (y por los compradores), permiten concluir con un pronunciamiento condenatorio.

Cierto es que quienes son señalados como compradores han negado los hechos, en este sentido la Sentencia de 6 de marzo de 2012 :

'El hecho de que el comprador no haya reconocido al recurrente como la persona que le vendió la droga no impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada y ya descrita, y como hemos dicho en setnencia 77/2011, de 23-2, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

Añadiendo la de 22 de marzo de 2012:

En relación con el valor de las testificales, en reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, Autonómica o Local o miembros de la Guardia Civil pueden servir de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( SSTS 1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre ).

No obstante lo cual no podemos aceptar en su totalidad los hechos objeto de acusación, al constar que cuando se afirma haber vendido en el día 10 de febrero el acusado permanecía detenido (pese a que no se acordaba si estaba en la Isla), en el Puesto de la Guardia Civil de Gran Tarajall, estimando la Sala que este error del atestado en la fecha de esta última venta, en modo alguno priva de valor a las testificales de los Agentes.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autor material, el acusado Alfonso , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTO.- Por lo que hace a la pena esta Sala en atención a los hechos antes probados ha de optar por la imposición del tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 y ello aún cuando al acusado no se le conozca actividad remunerada alguna al margen de la que ahora se enjuicia.

Así las Sentencias de 11 de octubre y 17 de febrero de 2011 señalan:

'En el presente caso, en el plano objetivo, la escasa entidad del hecho se hace presente en el factum. Se trata de un acto de venta ocasional, limitado al intercambio de dos papelinas valoradas en 20 euros con una composición, sobre todo una de ellas, de limitada significación cualitativa. Se colma así uno de los presupuestos exigidos por el art 368 del CP . Desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior'

Y es que estamos en presencia de tres ventas de droga de escasa cuantía y pureza sin que al acusado se le hubiera encontrado más cantidad, por lo que la ponderación nos obliga a la aplicación de este tipo atenuado,, y siendo tres los actos comprobados de venta y en atención a la sustancia de extrema afectación a la salud, y el tiempo trascurrido, se estima como adecuada la pena de veinte meses de prisión, con la consiguiente inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Respecto a la pena de multa no resulta posible su imposición pues como nos dice la Sentencia de 7 de julio de 2010 :

'Por contra, sí existe una amplia doctrina de esta Sala que estima que ante la inexistencia de este dato facilitado por la policía o por la OCNE, o bien a través del posible cálculo de las ganancias que pudiera obtener, ex art. 377, no procede la imposición de la multa por falta del presupuesto indispensable para su fijación -- SSTS 1013/2009 ; 461/2002 ; 92/2003 ; 394/2004 ;1463/2004; 354/2007 ó 150/2010 '.

Igualmente y de conformidad con el artículo 374, se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

SEXTO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alfonso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia a las penas de VEINTE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, e imponiéndole el pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.