Sentencia Penal Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 500/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00031/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA
Domicilio: ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Telf: 986805137/36/38/39
Fax: 986805132
Modelo: 213100
N.I.G.: 36038 43 2 2008 0001943
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000500 /2013 (91)-S
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000442 /2012
RECURRENTE: Torcuato
Procurador: LUIS RAMON VALDES ALBILLO
Letrada: MARIA PAZ RODRIGUEZ FRAGA
RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL FISCAL
Procurador/a:
Letrado/a:
SENTENCIA Nº 31/2014
En la ciudad de Pontevedra, a cuatro de febrero de dos mil catorce.
Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la
Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y los Magistrados DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y D. CELSO
JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ (Suplente), las actuaciones del recurso de apelación Nº 500/13 seguidas
como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra,
en el Procedimiento Abreviado Nº 442/12, sobre DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE
INSTRUMENTO PELIGROSO y en el que han sido partes, como apelante, Torcuato , representado por el
Procurador Sr. Valdés Albillo y defendido por la Letrado Sra. Rodríguez Fraga y, como apelado, el Ministerio
Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala,
previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de
Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2013 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Probado y así se declara que el día 9-2-08 sobre las 23:00 horas, el acusado Torcuato , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a la gasolinera de la Compañía Meroil, sita en el Lugar de Arco número 39, Lérez, Pontevedra. Con ánimo de obtener un beneficio ilícito, tapando su rostro con un gorro y una braga negra para evitar ser identificado y empuñando un cuchillo, exigió de la empleada que le entregara el dinero al tiempo que la empujaba, a lo que ésta accedió diciéndole que lo cogiera él mismo, llevándose de este modo la suma de 300 euros, que no han sido recuperados.

En las inmediaciones de la gasolinera fueron hallados un gorro, una braga de frío y una media que Torcuato utilizó durante los hechos, efectos que portaban material genético del acusado, así como el cuchillo también usado por Torcuato para amedrentar a la empleada Covadonga '.



SEGUNDO: En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a D. Torcuato , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas y uso medio peligroso, concurriendo la circunstancia agravante de ejecución del hecho mediante disfraz, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándolo asimismo al abono de las costas del juicio.

En concepto de responsabilidad civil, Torcuato indemnizará al representante legal de la gasolinera de la Compañía Meroil, sita en Arco nº 39 de Lérez, Pontevedra, en la suma de 300 euros'.



TERCERO: Por la representación procesal de Torcuato , se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.



CUARTO: Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo, no acordándose la celebración de la vista pública interesada para la resolución del recurso, al no considerarla necesaria.

ULTIMO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que es sustituido por el siguiente: 'Probado y así se declara que el día 9-2-08 sobre las 23:00 horas, persona que no ha podido ser identificada, acudió a la gasolinera de la Compañía Meroil, sita en el Lugar de Arco número 39, Lérez, Pontevedra.

Con ánimo de obtener un beneficio ilícito, tapando su rostro con un gorro y una braga negra y empuñando un cuchillo, exigió de la empleada que le entregara el dinero al tiempo que la empujaba, a lo que ésta accedió diciéndole que lo cogiera él mismo, llevándose de este modo la suma de 300 euros, que no han sido recuperados.

En las inmediaciones de la gasolinera fueron hallados un gorro, una braga de frío y una media, así como el cuchillo usado por el autor de los hechos'.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena a Torcuato como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, se alza el mismo para interesar la revocación de la resolución recurrida y su libre absolución, basando el recurso en los siguientes motivos de impugnación: a) interesa la nulidad del juicio en atención a la existencia de hechos nuevos ocurridos con posterioridad a su celebración; b) vulneración del derecho a la presunción de inocencia al ser nula la única prueba de cargo practicada; c) vulneración del principio in dubio pro reo; y, d) incongruencia omisiva al no existir pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia acerca de la dilaciones indebidas oportunamente invocadas.

Se ha opuesto al recurso, el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO: El recurso merece favorable acogida.

La primera alegación, no puede prosperar. Considera la Sala que no puede declararse la nulidad del juicio por el solo hecho, sin duda significativo y poco común, de que el condenado en la instancia haya formulado, con posterioridad, denuncia por los mismos hechos contra persona concreta y determinada, entre otras razones, porque en este momento se desconoce cuál pueda ser la resolución final de las Diligencias Previas incoadas a raíz de esa denuncia, y, en consecuencia, la sola denuncia y su admisión a trámite, no puede determinar, sin más, la nulidad del juicio que se celebró con observancia de todos los principios legales y constitucionales rectores del mismo. En todo caso y si aquélla denuncia llegara a prosperar, podría la parte, en su caso, acudir al recurso de revisión.



TERCERO: Considera, sin embargo, el Tribunal, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, la sentencia condenatoria que ahora se combate concluye que el recurrente fue el autor del robo violento en base a la prueba pericial biológica de ADN que, con todas las garantías, fue practicada en el seno del presente procedimiento de la que resulta que el perfil genético obtenido de las prendas de ropa halladas en el lugar de los hechos (gorro, braga de frío y media) es plenamente coincidente con el obtenido a partir de la muestra de frotis bucal que le fue realizado al ahora recurrente, con su consentimiento, a presencia letrada y con autorización judicial.

Pues bien, partiendo de lo que antecede, considera el recurrente que el arranque de la prueba es ilícito (el que determina la detención del recurrente) y que ello determina la nulidad en cascada de todas las diligencias y pruebas basadas en la inicial, sin que quepa su sanación. Comparte el Tribunal tal conclusión.

En efecto, perpetrado el robo en la gasolinera en fecha 9 de febrero de 2008, se incoan las correspondientes Diligencias Previas y como quiera que en las inmediaciones fueron encontrados un gorro de lana, una braga de frío y una media de deporte, fueron recogidos y enviados al laboratorio de la Policía Científica para obtención de ADN y determinación, en su caso, de perfil genético. Al tiempo, fue detenido un individuo como presunto autor de los hechos, Elias , al que se le hizo frotis bucal y se envió al laboratorio para obtención de ADN y cotejo con el extraído de las prendas de ropa halladas en el lugar de los hechos. Dicho informe, que está fechado el 4 de julio de 2008, contiene dos conclusiones: 1) Que el perfil genético obtenido de las prendas dubitadas no coincide con el perfil genético obtenido de la muestra indubitada perteneciente al detenido Elias ; y, 2) Que en dos de las prendas (media de deporte y braga), se ha evidenciado una mezcla de perfiles genéticos compatible con la que formarían el perfil genético dubitado de varón y otro perfil desconocido. Añade el informe, que los perfiles genéticos se han introducido en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, regulada por LO 10/2007. A la vista del informe, en fecha 9 de diciembre de 2008 se sobresee provisionalmente el procedimiento por falta de autor conocido.

Posteriormente, en fecha 29 de diciembre de 2010 se reaperturan las diligencias a raíz de la presentación de un atestado ampliatorio de la UDEV en el que se hace constar que se ha recibido oficio de la Brigada Provincial de Policía Científica en el que se dice que, a raíz de la detención de Torcuato (el hoy recurrente) por otro hecho delictivo por el que la Guardia Civil de Pontevedra tramita atestado NUM000 de fecha 15 de enero de 2009, se le realizó frotis bucal que se envió al Laboratorio de Biología-ADN de la Comisaría General de Policía Científica para la obtención de perfil genético, y, cotejada esa muestra indubitada del detenido en otro procedimiento con las existentes en la base de datos policial, ha resultado coincidente con el perfil genético obtenido de las prendas de ropa halladas en las inmediaciones de la gasolinera donde se cometió el robo que ha sido ahora objeto de enjuiciamiento. A partir de aquí, se procedió a la detención del recurrente, Torcuato , y se continuó con él el procedimiento.

Es, pues, el cotejo de los perfiles genéticos obtenidos de las muestras dubitadas (gorro, braga y media de deporte) con los de la indubitada (frotis bucal de Torcuato ) lo que determinó la detención de éste y, avanzando el trámite, su enjuiciamiento y su ulterior condena. Ahora bien, donde se comete la irregularidad causante de nulidad, es, precisamente, en la obtención de la muestra indubitada de Torcuato , ahora recurrente.

En este punto hay que traer a colación la doctrina establecida por el TS, por todas, STS de 10 de octubre de 2013 , EDJ 2013/201213, en dicha sentencia se dice: '... Asimismo resulta evidente la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor.

Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS 685/2010, 7 de julio EDJ2010/144440.

Decíamos entonces que '... resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados: a) En primer lugar, ... b) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

c) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. ...'.

En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24. 2 CE ). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim .

..... Por tanto, esta Sala señala que efectivamente, el acusado puede impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de esa reseña genética indubitada, el cual, como acabamos de señalar, con arreglo a la LO. 10/2007 de 8.10, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, solo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia legrada o a falta de éste y previa información en todo caso de sus derechos, previa autorización judicial.

Puede en consecuencia la defensa del imputado solicitar se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC). La presunción de veracidad existe, pero es un presunción 'iuris tantum', de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos -por ejemplo por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado o por no existir, en su defecto, autorización judicial-'. (En igual sentido, STS de 25 de septiembre de 2013 , EDJ 2013/197220; STS de 25 de octubre de 2011 , EDJ 2011/262991).

Siendo precisos y concretos los requisitos necesarios para la validez y regularidad de la incorporación de la reseña genética a la base de datos policial, resulta claro que, en el caso concreto, esos requisitos no se cumplieron. Solicitada por el propio Juez instructor a la Policía Judicial el acta de recogida de muestras biológicas a Torcuato , se remite vía fax un documento impreso en el que se lee 'Se informa a la persona detenida que con arreglo a la LO 10/2007 ... le va a ser tomada una muestra biológica para su inclusión en la base de datos policial, a los efectos de investigación e identificación ...', apareciendo, a continuación la firma supuestamente del detenido.

A la vista de ello, es evidente que estando detenido Torcuato , la prestación del consentimiento informado para la toma de muestras biológicas debió recabarse a presencia letrada, requisito esencial cuya ausencia determina la ilicitud en la obtención de la muestra biológica, ilicitud que acarrea la nulidad de la incorporación del perfil genético obtenido a la base de datos policial de identificadores de ADN y, con él, la del cotejo mismo. Es lo que se denomina efecto cascada y al que se refiere el Art. 11.1 de la LOPJ ; es decir, la existencia de un vicio inicial insubsanable arrastra la de todas aquéllas diligencias y actuaciones que traigan causa en el inicial acto viciado de nulidad. Y, esto es lo acontecido en el supuesto examinado.

El hoy recurrente nunca debió ser detenido en el presente procedimiento a partir de su identificación por coincidencia de perfiles genéticos, porque esta identificación, como se ha dicho, estaba viciada de nulidad, nulidad, además, insubsanable. No cabe, pues, que detenido el recurrente en base a una identificación nula, una vez que el procedimiento se dirige contra él, se recabe su consentimiento nuevamente, esta vez de forma regular, para obtener otra muestra biológica a partir de la cual se pueda determinar su perfil de ADN y proceder a su ulterior contraste con el obtenido de las muestras dubitadas (gorro, media y braga), siendo, precisamente, este contraste último, el que ha servido de base al juzgador de instancia para dictar el pronunciamiento de condena. Y, ello, sin necesidad de entrar a valorar la conclusión del informe que el laboratorio emitió respecto de las prendas de ropa halladas en cuanto afirmó que, en dos de ellas, existía mezcla de perfiles genéticos correspondientes a dos personas distintas.

En definitiva, tras todo lo expuesto, no cabe más que afirmar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente pues, expulsada del procedimiento la prueba biológica de ADN por las razones referidas, no se ha practicado prueba de cargo de entidad suficiente para enervar aquélla presunción.

Ninguna de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conduce a afirmar la autoría del recurrente en los hechos que se le venían atribuyendo. Ello, pues, conlleva la revocación de la sentencia de instancia y la libre absolución del apelante.



CUARTO: Pero, además, a la misma conclusión deberíamos llegar por vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

En efecto, como se expone en el recurso y se desprende de la documental obrante en la causa, el perfil genético del recurrente tuvo acceso a la base de datos policial sobre identificadores a partir de ADN, a través de muestra biológica obtenida de Torcuato que había sido detenido por la Guardia Civil con ocasión de otros hechos delictivos, distintos a los que han sido ahora objeto de enjuiciamiento, hechos por los que se confeccionó atestado de la Guardia Civil nº NUM000 de fecha 15 de enero de 2009, que fueron instruidos por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pontevedra y que dieron lugar al Procedimiento Abreviado Nº 373/09 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra, siendo enjuiciados en fecha 14 de enero de 2010 y recayendo sentencia absolutoria para el aquí recurrente y para otro coimputado en fecha 27 de enero de ese año.

Se sostuvo en el plenario y se vuelve a plantear en el recurso que ahora se contesta que, en virtud de lo dispuesto en el Art. 9 de la LO 10/2007 reguladora de las bases de datos policiales sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, en la fecha en la que se realiza el cotejo (29 de octubre de 2010) entre el perfil genético obtenido de la muestra indubitada de Torcuato y el perfil genético obtenido de las prendas de ropa halladas en las inmediaciones de la gasolinera donde se cometió el robo, (datos todos ellos obrantes en la referida base de datos policial), los correspondientes a Torcuato tendrían que estar borrados, por lo que aquél cotejo que, en definitiva, motivó la reapertura de las diligencias y la detención del recurrente, no podría haberse realizado, estando, pues, incurso en causa de nulidad.

Pues bien, el referido artículo dice: '1. La conservación de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esta Ley no superará: ... En todo caso se procederá a su cancelación cuando se hubiese dictado auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por causas distintas de las mencionadas en el epígrafe anterior, una vez que sean firmes dichas resoluciones. En el caso de sospechosos no imputados, la cancelación de los identificadores inscritos se producirá transcurrido el tiempo señalado en la Ley para la prescripción del delito. ...'.

A la vista de dicho precepto, en el caso concreto, resulta, como se ha dicho, que en el procedimiento en el que se recogió la muestra biológica para la obtención de ADN recayó sentencia absolutoria para el hoy recurrente en fecha 27 de enero de 2010 . Cierto que para proceder a la cancelación de los identificadores obtenidos a partir de ADN de la base de datos policial, la sentencia absolutoria ha de ser firme, y, en el caso concreto, al tiempo de celebración del juicio oral no constaba fehacientemente la fecha de firmeza de aquélla

Fallo

Ello, no obstante, sin entrar ahora en la valoración de las reglas de la carga de la prueba, no podemos perder de vista que estamos en un proceso penal y que cualquier duda que pueda surgir respecto de un hecho trascendente, ha de ser siempre resuelta a favor del reo. En el supuesto que examinamos, no puede compartir el Tribunal la solución que el Juez de instancia da a la cuestión planteada. Existen dos datos ciertos no cuestionados; de un lado, la fecha de la sentencia absolutoria 27 de enero de 2010 y, de otro, la fecha de realización del cotejo, 29 de octubre de 2010. Entre ambas fechas existen diez meses de diferencia y teniendo en cuenta que la sentencia absolvía a las dos personas que habían sido acusadas, la probabilidad de que por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, se hubiera formulado recurso de apelación, vista la fundamentación jurídica de la sentencia, era escasa; luego, de no haberse formulado dicho recurso, el tiempo transcurrido entre ambas fechas era más que suficiente para que aquélla resolución hubiera ganado firmeza.

En cualquier caso, y por lo expuesto, la duda era más que razonable, duda que el Juez a quo debería haber resuelto a favor del reo y, en consecuencia, entender que, al tiempo del cotejo, existía la posibilidad de que los datos identificadores extraídos del ADN perteneciente al acusado, podrían haber sido borrados o cancelados de la base de datos policial, por lo que, en ese supuesto posible, el cotejo no podría haberse realizado y la detención e incriminación del recurrente tampoco se habría producido.

Todo lo expuesto nos lleva a que por cualquiera de las vías referidas, la prueba biológica de ADN, base de la condena del recurrente, no debería haber sido tenida en cuenta como prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia por no ser prueba válidamente obtenida. Y, en definitiva, la ausencia de otra prueba directa o indiciaria que pudiera establecer la participación del recurrente en el hecho delictivo, debe llevarnos, ahora, a dictar pronunciamiento absolutorio para el mismo.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español FALLAMOS Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Valdés Albillo en nombre y representación de Torcuato , y, en su virtud, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado Nº 442/12 a los que se contrae el presente Rollo de Apelación Nº 500/13, y, en consecuencia, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS , libremente, al recurrente, Torcuato del delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso del que se le acusaba, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.