Sentencia Penal Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 124/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00031/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

SECCIÓN 1ª

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

213100

N.I.G.: 37274 43 2 2009 0027141

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000124 /2013

Delito/falta: BLANQUEO DE CAPITALES

Denunciante/querellante: ARGENTARIA BANCO BILBAO VIZCAYA

Procurador/a: D/Dª VALENTIN GARRIDO GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL, Rosana

Procurador/a: D/Dª , MARIA GUERRA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª , BEATRIZ LOPEZ MORENO

SENTENCIA NÚMERO 31/14

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON ÁNGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca, a catorce de Marzo de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 253/2013, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 6345/2009, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 4 de Salamanca, sobre DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA O BLANQUEO DE CAPITALES.- Rollo de apelación núm. 124/2013.- contra:

Rosana , con D.N.I. nº NUM000 representada por la Procuradora Sra. María Guerra Rodríguez y defendida por la Letrada Sra. Beatriz López Moreno.

Han sido partes en este recurso, como apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA),representado por el Procurador Sr. Valentín Garrido González y asistido por el Letrado Sr. Jaime Cabrero García, y como apelados: Rosana , con la representación y asistencia letradas ya circunstanciadas y el Mº FISCALen ejercicio de la acción pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ÁNGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 11 de Octubre de 2.013 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

' ABSUELVOa la acusada Rosana delito de estafa informática o blanqueo de capitales que se le venía imputando, con declaración de oficio de las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA),Sr. Valentín Garrido González, quien solicitó la estimación del recurso interpuesto con revocación de la sentencia de instancia, dictándose otra nueva por la que se condene a Rosana como autora responsable de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, como cooperadora necesaria de un delito de estafa informática o como autora de un delito de apropiación indebida con imposición de costas a quien se opusiere. Por su parte, por la Procuradora de Rosana , Sra. María Guerra Rodríguez, se presentó escrito de impugnación del recurso de apelación formulado de contrario y, tras realizar las alegaciones que estimó oportunas, terminó solicitando la desestimación de todas y cada de las alegaciones formuladas en el recurso, incluidas las solicitadas mediante otrosí, y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, absolviendo a su representada con todos los pronunciamientos favorables, así como la expresa condena en las costas de la alzada al recurrente. Por el Mº FISCALse impugnó el recurso de apelación formulado, solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la resolución apelada.

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias, se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. Habiéndose por el apelante -BBVA- la práctica de prueba y celebración de vista, dicha pretensión fue desestimada por Auto de fecha 20 de febrero de 2014; se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Se admiten los de la sentencia apelada incluido el de hechos probados

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada que se dan por reproducidos

PRIMERO.-Dictada por el Juzgado Penal numero dos de esta capital sentencia en la que se absuelve a Rosana de los delitos de estafa informática o blanqueo de capitales que la imputaba la acusación particular constituida por el Banco B.B.V.A., por parte de este acusador se formula recurso de apelación en el que alega que se han quebrantado las normas y garantías procesales estimando que ha de celebrarse prueba y vista en esta segunda instancia repitiendo las practicadas en la instancia debiendo ser citada la acusada para que comparezca ya que no lo hizo en la primera instancia y así poder practicar el interrogatorio de la misma que como prueba tenia interesado en su escrito de calificación provisional. De no admitirse la vista y la prueba alega que se ha producido error en la valoración de la prueba por la Jueza a quo así como infracción de ciertos preceptos del Código Penal terminando su escrito de recurso con la petición de vista y repetición de todas las pruebas practicadas en primera instancia mas el interrogatorio de la acusada o alternativamente la vista para el visionado del soporte informático del juicio con el interrogatorio de la acusada para así revocar la sentencia de instancia condenando a la acusada por alguno de los delitos de los que la acuso. Dicho tema sobre la repetición de la vista ya quedo resuelto en el Auto de esta Sala por lo que no procede volver sobre el mismo. A dicho recurso se opone el Ministerio Fiscal que insiste en la absolución de la acusada que ya solicito en el juicio y se opone la representación de la acusada entendiendo ambas partes en que no cometió los delitos imputados.

SEGUNDO.-Estima el recurrente que la Jueza a quo ha errado al valorar la prueba practicada pues la acusada era consciente de que estaba realizando una estafa informática al recibir en cu cuenta bancaria una transferencia de parte de Esther a la que no conocía disponiendo del dinero menos el 7% que era la comisión convenida y remitiéndolo a una persona de Ucrania por medio de Wester Unión en lo que parecía un negocio de abono a un agente aduanero de ese país. Al respecto del error en la valoración probatoria y con carácter general debe señalarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS 18-2-1994 , 6-5-1994 , 21-7-1994 , 15-10-1994 , 7-11-1994 , 22-9-1995 , 27-9-1995 , 4-7-1996 , 12-3-1997 ); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia pese a que hoy en día con la grabación videográfica del juicio se tenga un mayor y mejor conocimiento de la prueba practicada; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4-7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia. Asimismo en la sentencia de esta Sala salmantina de 11-3-2011 se ha señalado igualmente en reiteradas ocasiones que, para que pueda ser apreciado el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración que de dichas pruebas ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que consagra el sistema de libre valoración de la prueba, el cual autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción sin otro límite que el de los hechos probados en el acto del juicio, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que:

a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada;

b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia;

c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC de 23 de mayo de 1990 ).

Y en el presente caso desde luego no se aprecia ningún fallo en el razonamiento lógico de la Jueza de instancia obtenido de las pruebas practicadas en el juicio puesto que no se aprecia el elemento subjetivo de dolo, directo ni eventual, de tratar de defraudar al banco al recibir en su cuenta una transferencia de persona no conocida lograda mediante artificios informáticos por parte de un desconocido en favor de la acusada, la cual no participo en el mismo, de la cual no consta esa intención defraudatoria pues estaba en la creencia de que cumplía con lo acordado con esa empresa de retirar el dinero de la cuenta y remitirlo a la dirección que le indicaron menos su comisión por el trabajo. No hay indicio racional de que la acusada conociera la trama urdida para que con trampas informáticas le ingresaran en su cuenta un dinero y la mayor parte del mismo lo remitiera vía Wester Unión a donde le encargaran lo que tuvo lugar en una sola ocasión pues no hubo mas transferencias a su favor. Por tanto la apreciación y valoración de la prueba no tiene fallo alguno y lo ocurrido no es mas que el sistema informático del BBVA fue vulnerado por algún experto en informática para hacer transferencias sin que el cliente titular de la cuenta lo hubiera autorizado. Por tanto no se aprecia valoración errónea de la prueba.

TERCERO.-Sin perjuicio de ello ha de recordarse la doctrina constitucional española y del T.E.D.H. respecto de las pretensiones de condena en el recurso de apelación cuando la sentencia de primera instancia ha sido absolutoria, y así se hace preciso indicar que la doctrina del T.C. exige que el procedimiento en segunda instancia debe tener todas las garantías no pudiéndose condenar en segunda instancia sin oír al acusado y a los testigos, ya que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente, y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello se ha apreciado la vulneración de ese derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como la declaración del acusado o declaraciones testifícales que, por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Por ello, la garantía de inmediación se proyecta únicamente sobre la correcta valoración de las que denominó pruebas de carácter personal, por lo que la misma no habrá de ser exigible cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una y distinta valoración de prueba documental, en la valoración de pruebas indiciarias, o en la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados (así S.S. TC recurso 4821/2010 de fecha 11 de abril de 2011 ; 1/2009 de 11 de enero ; 320/2006 de 15 de noviembre ; 99/2004 de 27 de mayo ; 57/2003 de 24 de marzo ; 68/2003 de 9 de abril ; 226/2002 de 9 de diciembre ; 21/2001 de 29 de enero , 230/2002 , 118/2003 , 50/2004 , 130/2005 , 90/2006 , 15/2007 , 115/2008 , 54/2009 , 30/2010 , 45/2011 y 154/2011); la jurisprudencia del Tribunal Supremo aborda este asunto en las SS.TS. de 9-10-2009 , 13-12-2010 , 28-2-2011 y 25-1-2012 , entre otras.).

Esta doctrina se resume en que cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal; precisando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente cuando sería este Tribunal el primero en condenarle, en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal ( SS. TEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania y 25 de junio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino ), no siendo suficiente que la ausencia de hechos nuevos sirva para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación, en presencia del acusado ( SS. TC 197/2002 de 28 de febrero ; 167/2002 de 18 de septiembre y 68/2003 de 9 de abril ). Como quiera que en el Auto ya dictado se dijo que no era pertinente repetir el juicio y las pruebas personales no es posible modificar a peor la sentencia para condenar a la acusada de donde deviene la desestimación del recurso.

CUARTO.-Pese a desestimar el recurso no se estima temeridad ni mala fe en la recurrente por lo que se declaran de oficio las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación de la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria que viene representada por el Procurador Sr. Garrido González contra sentencia de once de octubre de dos mil trece de la Ilma. Magistrada Jueza de lo Penal numero dos de Salamanca a que este rollo se contrae en el que son apelados el Ministerio Fiscal y Rosana que viene representada por la Procuradora Sra. Guerra Rodríguez, debemos confirmar y confirmamos íntegramentedicha resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.