Sentencia Penal Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 23/2014 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/008619

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0008619

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 23/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 10 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 809/2013

Contra / Noren aurka: Juan Francisco

Procurador/a / Prokuradorea: YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO APRAIZ MORENO

SENTENCIA Nº 31/14

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUAN MATEO AYALA GARCIA

D/Dª. Mª JOSE MARTÍNEZ SAINZ

D/Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de abril de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 809 del año 2013 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 10 de los de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA,Rollo de Sala núm. 23/14, contra D. Juan Francisco , con D.N.I. núm. NUM001 , nacido el NUM002 /1957 en Redondo (Portugal), en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Yolanda Cortajarena Martínez bajo la dirección letrada de D. Fernando Apraiz Moreno, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Mª Sola, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 en relación con el 374 y 377 del Código Penal ; del que es autor el acusado; concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia; al que corresponde imponer la pena de dos años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días; procediendo el comiso del dinero y demás objetos incautados, con imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó su libre absolución.

TERCERO.-En el acto del juicio oral, la acusación, en el trámite de conclusiones, elevó a definitivas las provisionales.

La defensa elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales.

El día 1 de marzo de 2013, sobre las 9,45 horas, D. Juan Francisco , cuando se encontraba en la c/ Bailén, de la localidad de Bilbao, entregó a D. Fausto a cambio de 30 euros, una bolsa de plástico en cuyo interior había 1,111 gramos de heroína en tres bolsitas del tipo 'lágrima' con una pureza expresada en Diacetilmorfina base del 2 %. D. Juan Francisco portaba asimismo otro envoltorio con 0,396 gramos de peso y una pureza del 1 % expresada en Diacetilmorfina base, cuyo destino no ha quedado acreditado.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio medio de mercado del gramo de heroína con una pureza del 31 % era de 60,72 euros en la fecha de comisión de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba practicada.

La declaración de hechos probados deriva de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en el que declararon el acusado y los testigos, y al que fue llevada la prueba documental.

Negó el acusado haber vendido sustancia estupefaciente a nadie el día al que se refiere la acusación. Estaba en la c/ Bailén, se dirigía a la narcosala. El es consumidor y la heroína era suya, no vendió a nadie; la policía conoce que lleva heroína para él y por eso le incautan la sustancia. Pero no vendió a nadie.

Estuvo en tratamiento de su toxicomanía en Remar, aunque lo expulsaron ya que él no podía realizar los trabajos del tratamiento y la estancia en Remar.

El ertzaina con nº profesional NUM003 y el nº NUM004 , de paisano, recordaron a preguntas del Ministerio Fiscal que estaban en la balconada del aparcamiento de la c/ Bailén y vieron perfectamente que D. Juan Francisco entregaba una bolsita a cambio de dinero a D. Fausto . Al verlo, avisaron a los uniformados que los detuvieron estando todavía juntos comprador y vendedor. Los agentes NUM005 y NUM006 explicaron las circunstancias de la detención y qué portaba cada uno. Al vendedor le ocuparon dinero -30 euros que llevaba todavía en la mano- y al comprador 3 bolsitas con sustancia.

Valoración de la prueba.

Con las declaraciones de los agentes de la Policía intervinientes en el operativo, considera la Sala que existe prueba de cargo bastante, practicada con todas las garantías, en el acto del juicio oral, y con sujeción a las normas reguladoras del debido proceso.

Aunque el acusado niega, en su versión autoexculpatoria, la autoría de los hechos, las testificales ponen de manifiesto con toda convicción los elementos básicos del delito de tráfico de sustancias estupefacientes: acto de venta de sustancia tóxica ¿heroína- a persona a cambio de dinero que se entrega en el mismo momento.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos.

Los hechos con constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Se trata de un acto de venta de la sustancia, en cantidad que supera el umbral mínimo de 0,0006 gramos en términos de heroína pura.

Entiende la defensa letrada que, por una confusión en el manejo de las cifras de gramos y miligramos, no se está teniendo en cuenta que la cantidad de sustancia no es suficiente para integrar una dosis mínima psicoactiva.

No obstante, es claro que la cantidad que el acusado vendió a D. Fausto ¿pues la que él portaba no hay prueba de que tuviera por finalidad el traslado a terceros- sí supera el mínimo psicoactivo, por poco ¿es cierto- pero lo supera.

Veamos: se trata de 1,111 gramos con una pureza del 2 %. La dosis mínima es de 0,6 miligramos, cantidad que expresada en gramos es 0,0006. Pero 1,111 gramos al 2 % son 0,022 gramos, por tanto, una cantidad superior a 0,0006, que es la cantidad mínima.

El acto de venta es ¿como se acaba de ver- de una cantidad mínima, limítrofe con la impunidad por no tener capacidad lesiva para la salud pública. Por otro lado, se trata de un acto de menudeo (último escalón en la cadena del tráfico de sustancias estupefacientes), entre consumidores, conocidos como tales por la Policía.

En consecuencia, procede la aplicación del segundo párrafo del 368, aunque el acusado conste que ha sido detenido en otras ocasiones y condenado por actos semejantes de venta. Las circunstancias que deben considerarse no tienen que ver con la existencia de anteriores actos de venta; tiene que ver con el aspecto subjetivo, con los elementos que inciden en la menor culpabilidad, que la Jurisprudencia residencia en diversos factores concurrentes en el caso como la propia Policía reconoció, aunque no hayan sido constitutivos de prueba suficiente como para apreciar una atenuante por drogadicción.

TERCERO.- Autoría.

De los hechos es autor el acusado, por haberlos ejecutado él directamente y por sí, de conformidad con la definición de autor del artículo 28 CP .

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la agravante de reincidencia. La sentencia que el Ministerio Fiscal cita como constitutiva de la agravación es de fecha (13-5-2013 , cuando el hecho es de 1 de marzo) posterior al hecho enjuiciado en la presente causa; las otras sentencias en las que D. Juan Francisco ha sido condenado son igualmente de fecha posterior (11-3-2013, 15-3-2013, 17-4-2013). El artículo 21.8, regulador de la reincidencia, exige que haya sido ejecutoriamente condenado, lo que no sucede en el caso presente.

QUINTO.- Penalidad.

A la vista de las circunstancias del caso y de la culpabilidad del acusado, considera la Sala procedente la imposición de la pena mínima contemplada en el artículo 368 párrafo segundo CP , de un año y seis meses de prisión. Respecto a la multa, se impondrá la de 50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad.

SEXTO.-Procede la imposición de las costas al acusado conforme a lo dispuesto en el artículo 23 CP .

Vistos los artículos citados

Fallo

CONDENAMOS A D. Juan Francisco , COMO AUTOR DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya descrito, a la pena de prisión de UN AÑO Y SEIS MESES (1 AÑO Y 6 MESES)con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad; y al abono de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la droga y del dinero incautado.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.