Sentencia Penal Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 542/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00031/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo:SE0200

N.I.G.:19130 37 2 2014 0101950

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000542 /2014-A

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000092 /2012

RECURRENTE: José , Marcos , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, ALICIA CARLAVILLA BELTRA

Letrado/a: JESUS GONZALEZ GARCIA, ALBERTO MERCADER DE BENITO

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 31/15

En Guadalajara, a cuatro de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 92/12, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 542/14, en los que aparecen como parte apelante José , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Cruz García García, y dirigido por el Letrado D. Jesús González García, representado por la Procuradora Dª Alicia Carlavilla Beltrá y asistido por el Letrado D. Alberto Mercader de Benito y MINISTERIO FISCAL, sobre daños mediante incendio, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 11 de octubre de 2013, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que en el mes de diciembre de 2018, los acusados D. Victorino y D. Marcos , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y sin antecedentes penales el segundo computables a efectos de reincidencia, por encargo de una tercera persona que no ha sido identificado y con ánimo de atemorizar a D. José , quien desde el año 2007 era alcalde de la localidad de Loranca de Tajuña (Guadalajara), realizaron los siguientes hechos: El día 22 de diciembre de 2008, prendieron fuego a la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 ', en la localidad de Loranca de Tajuña (Guadalajara), propiedad del perjudicado, no llegándose a propagar el fuego gracias a la intervención de unas personas que transitaban por el lugar y casualmente se percataron del fuerte olor a gasolina que desprendía la vivienda desde el interior del patio y del hecho de que se estaban quemando las sillas ubicadas en el interior del mismo, de modo que dichas personas llamaron a la Guardia Civil para que se personaran en el lugar y sofocaran el incendio, sufriendo la vivienda daños que no están tasados, pero se estima que superaban la cantidad de 400 euros.= Habida cuenta de que el primer intento no tuvo el éxito pretendido, el día 10 de febrero de 2009, los acusados atendiendo al mismo encargo realizado por una tercera persona sin identificar y con idéntico ánimo de atemorizar al perjudicado y coartar el libre ejercicio de sus funciones como alcalde, se dirigieron a la vivienda arriba indicada y vertieron gasolina desde el exterior de las ventanas al interior de dos dormitorios, siendo el dormitorio de la fachada oeste donde se realizó el vertido más importante de gasolina, una vez que los vapores inflamables del combustible entraron en contacto con el foco primario originado en la ventana se produjo una explosión, provocándose una onda expansiva, manteniéndose el incendio con posterioridad a la explosión. Consecuencia de del incendio, según informe técnico emitido al efecto, se causaron en la vivienda daños por importe de 91.862,72 €.= El perjudicado, que renunció a su cargo de alcalde en la sesión del pleno celebrada el día 30 de abril de 2009 a consecuencia de los hechos descritos, reclama por los perjuicios sufridos, que han sido abonados al perjudicado parcialmente por la cía. Estrella, por razón del contrato de seguro que tenía concertado con la misma. Como consecuencia de estos hechos D. José causó baja médica desde el 12 de febrero de 2009 al 9 de marzo de 2009 y del 2 de abril al 24 de julio de 2009, con diagnóstico de ansiedad.= El acusado Victorino tras ser detenido confesó sustancialmente su participación en los hechos imputados.= Tras la correspondiente instrucción de la causa, con fecha 28 de octubre de 2001 se dictó auto de apertura de juicio oral, con fecha 10 de febrero de 2012 se dictó diligencia de ordenación registrando las actuaciones en el Juzgado de lo Penal de Guadalajara y con fecha 20 de mayo de 2013 se dictó auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio oral',y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Victorino como autor penalmente responsable de un delito de daños por incendio en grado de tentativa y de un delito de daños por incendio consumado ya definidos, con la concurrencia de la agravante de precio, recompensa o promesa y de las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión, a las penas, por el primer delito de seis meses de prisión y por el segundo delito de un año de prisión, en ambas penas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.= Que debo condenar y condeno al acusado D. Marcos , como autor penalmente responsable de un delito de daños por incendio en grado de tentativa y de un delito de daños por incendio consumado, ya definidos, con la concurrencia de la agravante de precio, recompensa o promesa y de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, por el primer delito de nueve meses de prisión y por el segundo delito, de un año y seis meses de prisión, en ambas penas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas. = En el caso presente, en concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a D. José , en la cantidad que resulten tasados pericialmente en ejecución de sentencia los daños causados en la vivienda y su reparación, deduciendo de dicha cantidad la percibida del perjudicado por su compañía de seguros (67.465,27 €), con los intereses legales correspondientes, en concepto de daño moral, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. José en la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 €), con los intereses legales correspondientes'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de José y Marcos y por el MINISTERIO FISCAL, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo en el día de la fecha.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

I.-Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en al sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Varias son las impugnaciones que se plantean respecto a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena a los imputados como autores penalmente responsables de un delito de daños por incendio en grado de tentativa y otro de daños por incendio consumado, siendo sintéticamente los motivos del recurso del denunciante que ambos delitos son consumados, la incorrecta aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas así como la de confesión, se cuestiona la no aplicación del tipo agravado del artículo 263.2.1, la incorrecta determinación de la pena, de la responsabilidad civil, la no condena a las penas accesorias y la no imposición expresa de las costas de la acusación particular. Uno de los condenados, Marcos , recurre la sentencia señalando como motivos la vulneración del derecho a la integridad física, la intimidad y el derecho de defensa en la realización de la prueba genética que obra a los folios 170 y 617 y siguientes de la causa, la infracción del principio de presunción de inocencia por falta de pruebas incriminatorias, error en la prueba pericial genética, error al apreciar la circunstancia agravante de precio, promesa o recompensa, cuestiona también los daños, esto es, el extremo relativo a la responsabilidad civil así como la valoración del daño moral.

El Ministerio Fiscal interesa se aplique la figura del delito continuado considerando que la excepción del artículo 77 del C.P . que permite penar por separado cuando la aplicación de la pena prevista para el delito medial sea superior no es aplicable en el supuesto de continuidad delictiva.

SEGUNDO.-Apuntados así los motivos de los distintos recursos se va a comenzar por el deducido por el denunciante perjudicado puesto que al haber recurrido sólo uno de los penados la estimación de su recurso no supondría que carecieran de contenido los restantes pues alega motivos que sólo le afectan a él no al otro penado.

Comenzando, para seguir el orden del recurso de la parte denunciante, por referirnos al grado de ejecución del delito, partimos de la afirmación de un delito de daños por incendio, descartado pues el de incendio que exige en todo caso que el incendio «comporte un peligro para la vida e integridad física de las personas», contemplando los artículos 352 a 358 supuestos de incendios en ningún caso aplicables al presente. Frente al criticado por la doctrina, por extremadamente casuista, sistema punitivo del Código Penal de 1973 , el legislador de 1995 intentó una simplificación de tipos delictivos, que ha llegado al, sin duda, imprevisible resultado de que aquellos incendios, sea cualquiera su entidad y trascendencia, que no comporten el expresado peligro para la vida e integridad física de las personas resultan sancionables, en su caso, con penas de multa por remisión al delito de daños (si excediera el daño el valor de cincuenta mil pesetas, artículo 263 del Código Penal ) o incluso como falta, si no llegara a dicha cantidad ( artículo 625.1 del mismo Cuerpo legal ), en la línea que ya siguió la Sentencia de la Sección 1.ª de la AP de Lleida de 8 Nov. 2000 .

Dada esta situación, ya denunciada por la doctrina científica, se fue gestando una modificación plasmada en la LO 7/2000, de 22 Dic., del régimen jurídico del delito de incendio, al propugnar un cambio en el artículo 266 y la adición de un nuevo párrafo al artículo 351 del Código Penal , en sentido más acorde con la importancia de los bienes jurídicos amenazados mediante tan graves conductas, en el que, taxativamente, se dispone que «cuando no concurra el peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código », es decir, daños consumados si el incendio los hubiere causado o daños intentados si, por causas ajenas a la voluntad del autor, no se hubiere producido aquél. El art. 266 del CP (LA LEY 3996/1995) sanciona así la comisión de daños superiores a 400 euros en propiedad ajena mediante incendio. Este tipo penal supone una agravación respecto del tipo básico de daños a consecuencia de la capacidad de propagación inherente al modus operandi de naturaleza incendiaria empleado por el sujeto, aún cuando no haya existido riesgo para la vida o integridad física de las personas.

Los hechos probados declara la sentencia son constitutivos de un delito de daños mediante incendio del art. 263 en relación con el art. 266.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), tal y como sostienen el Ministerio Fiscal, y la acusación particular, por concurrir los elementos constitutivos del tipo penal citado: el objetivo del resultado lesivo consecuencia de la acción, es decir, la destrucción o deterioro de una cosa mediante incendio que ocasione un menoscabo patrimonial en el sujeto pasivo del delito, constando la cuantía de dicho perjuicio, y el elemento subjetivo, la intención de producir el resultado, es decir, que el autor obre con el dolo especial de causar un perjuicio. El art. 266 del CP (LA LEY 3996/1995) sanciona la comisión de daños superiores a 400 euros en propiedad ajena mediante incendio.

Esta acción incendiaria no puso en peligro real la vida o integridad física de las personas ni tampoco comportó dicho peligro (que se exige en el delito de incendio del art. 351 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), del que no se acusa en este caso a los acusados.

En aplicación del mismo y a título de ejemplo La STS núm. 977/2006, de 11 de octubre EDJ 2006/282133, sancionó a la acusada como autora de un delito de daños del artículo 266.1 a pesar de que los daños causados mediante el incendio habían sido tasados en 300 euros, aunque no se planteó la cuestión relativa a la posibilidad de sancionar los hechos como constitutivos de una falta. Según el hecho probado, la acusada se situó junto a la entrada de la casa (...) y, con ánimo de prender fuego al inmueble y sabedora de que sus moradores se hallaban en su interior, roció con una mezcla de gasolina y aceite mineral las dos ventanas de la fachada, sustancia que hizo arder, y al ser sorprendida por el matrimonio que habita la casa, compuesto por Lina y Vidal , se retiró apresuradamente a su domicilio. Dicho matrimonio sofocó el incendio, evitando así su propagación. Las dos ventanas resultaron dañadas y el coste de su reparación ascendió a 300 euros. Se razona en la sentencia que en casos de aplicación del art. 351-2 será de aplicación el tipo básico del art. 266-1 con lo que el incendio sin riesgo para la vida o integridad física debe ser sancionado con pena de uno a tres años de prisión, penalidad prevista para el delito de daños que como ya antes se ha razonado que está más acorde al desvalor de la acción y del resultado. En el caso que se estudia el resultado se saldó con unos daños valorados en trescientos euros, y en cuanto al riesgo no existió.

Asimismo, se recuerda que el delito de incendio ha sido calificado generalmente por nuestra jurisprudencia 'como un delito de riesgo al mismo tiempo abstracto y concreto, abstracto porque por su propia naturaleza lleva ínsito un riesgo de propagación y por tanto sus consecuencias son difícilmente previsibles. Pero también peligro concreto por el riesgo que puede suponer para las personas que puedan estar en su interior'.

Pues bien, apuntado lo expuesto, parece evidente que el delito se consuma en cuanto los daños se producen, aunque se extinga de forma que se eviten daños mayores. Si acudimos al relato de hechos probados de la sentencia recurrida vemos que en cuanto al primer incidente que se prendió fuego a la vivienda percatándose unas personas que pasaban por allí del fuerte olor a gasolina 'y del hecho que se estaban quemando unas sillas ubicadas en el interior del mismo sofocaron el incendio sufriendo la vivienda daños que no están tasados pero que se estima superaban la cantidad de 400 euros'. Es cierto que el Juzgador en el fundamento de derecho segundo recoge en relación con el mismo que 'no se consumó al no provocarse daños', lo que no encaja con lo recogido en la fundamentación fáctica y con la prueba practicada pues es obvio que si las personas que apagaron el fuego lo percibieron porque se estaban quemando unas sillas esto es ya un daño.

La tentativa requiere la triple concurrencia de un plan del autor cuyo dolo abarque la creación del peligro típico propio del delito, el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llega a alcanzar por causas independientes de su voluntad. Como nos encontramos ante un delito de daños el bien jurídico no es la integridad de las personas que no se puso en riesgo pues hubiera dado lugar a que se calificara como delito de incendio, se consuma el mismo cuando el fuego alcanza objetos que resultan dañados y eso ocurrió en el supuesto de autos según recoge la redacción de hechos probados.

TERCERO.-Alterando el orden del recurso al entender que primero procede calificar los hechos y después entrar a examinar si concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal invocadas, procede a continuación determinar si se puede aplicar el tipo agravado que solicita la acusación, esto es, si la conducta determina la aplicación del artículo 263.2.1: 2.- Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes:

1.º Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales.

2.º Que se cause por cualquier medio, infección o contagio de ganado.

3.º Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.

4.º Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.

5.º Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica.

Es cierto que este num. 2 del artículo 263 introducido por el apartado sexagésimo sexto del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 23 junio). Vigencia: 23 diciembre 2010, es por tanto posterior a la fecha de los hechos, pero también lo es como señala el recurrente que ya existía con idéntico contenido en la regulación anterior si bien en el artículo 264.

El contenido del artículo 264 en la fecha en que ocurrieron los hechos era el siguiente:

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el artículo anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes:

1.º Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales.

2.º Que se cause por cualquier medio infección o contagio de ganado.

3.º Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.

4.º Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.

5.º Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica.

Hay que tener en cuenta que se remite al 263 donde actualmente se tipifican los daños y cuyo contenido en este primer párrafo no ha cambiado con la reforma del año 2010.

Sin embargo, entiende esta Sala que no es de recibo la pretensión de la parte recurrente toda vez que ya en su escrito de calificación interesó la condena por cualquiera de los dos delitos de forma alternativa y no subsidiaria lo que ya serviría por sí solo para privarle de legitimación para recurrir al ser la condena conforme a una de sus peticiones alternativas. Siendo la razón para rechazar la petición deducida el carácter especial o especifico del artículo 266 que se refiere a daños causados por incendio, como es el caso de autos, es obvio que procede su aplicación y no el tipo general de daños con la agravación que por otro lado carece de trascendencia penológica pues en ambos casos la pena sería de prisión de uno a tres años. Hay que tener en cuenta que la agravación prevista en la regulación anterior se refería al delito de daños del artículo 263 y que el actual artículo 266 se refiere a los daños del artículo 263 cometidos mediante incendio siendo este tipo especial respecto al general de daños debiendo por tanto aplicarse, como ha hecho el Juzgador, el artículo 266 por el principio de especialidad no por la argumentación expuesta del carácter irretroactivo de las normas desfavorables.

CUARTO.-Para seguir con la configuración del delito vamos a examinar el tema de la continuidad delictiva que rechaza el Juzgador considerando que es más beneficioso penar por separado.

Dice la circular de la Fiscalía General del Estado nº 2, de 22 de diciembre de 2004, hay una reiterada jurisprudencia que establece que la norma del art. 74.2 del Código Penal es específica de las infracciones contra el patrimonio y que por ello desplaza a la genérica del art. 74.1 del Código Penal , de tal modo que no es obligado imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior cuando se trate de infracciones continuadas contra el patrimonio ( STS 2-3-2001 ; 21-11-2001 ; 24-9-2002 ; 8-7-2002 ; 23-5-2003 ) entre otras.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 señala: «Entiende este Tribunal que la obligada referencia al 'perjuicio total causado', a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados 'contra el patrimonio' ( art. 74.2 inciso primero. CP ), junto con la previsión legal de que en tales delitos el juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados 'si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas' ( art. 74.2 inciso segundo CP ), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el ap. 1 del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del 'perjuicio total causado', pueda imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico de que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena (v. S 23 Dic. 1998).

Con carácter previo a analizar este motivo es preciso recordar que el Artículo 74 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) define el delito continuado como aquél que se comete cuando, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, el autor realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal. En tales casos, procede imponer el castigo establecido para la infracción más grave, en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

No obstante, en el número 2º del mismo precepto se excepciona las infracciones contra el patrimonio, en las que se podrá imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Es pacífica y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia: 'En relación a la continuidad delictiva esta Sala, como es exponente la Sentencia 656/2013, de 22 de julio , ha analizado la cuestión referida a la aplicación de la continuidad en los delitos patrimoniales agravados por el valor de la defraudación. Y en esa Sentencia se declara que la Sala sentenciadora sanciona los hechos como delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de la apropiación ... Debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de Enero o 173/2013, de 28 de febrero , entre las más recientes), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del artículo 74 por la continuidad. Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del artículo 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (artículo 74, párrafo primero). En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre (LA LEY 232461/2007), 564/2007, de 25 de junio (LA LEY 72199/2007) y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 del CP (LA LEY 3996/1995) a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el artículo 74.2º del CP (LA LEY 3996/1995) que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1º del mismo texto legal . No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1º del CP (LA LEY 3996/1995). De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del artículo 74.1º del CP (LA LEY 3996/1995) ( STS 284/2008, 26 de mayo (LA LEY 79060/2008), 199/2008, de 25 de abril (LA LEY 61778/2008) y 997/2007, de 21 de noviembre. En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74 1 º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 del CP (LA LEY 3996/1995). Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1º del CP (LA LEY 3996/1995), a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1º del CP (LA LEY 3996/1995), determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del 'bis in idem'. Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía..., que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del artículo 250. 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del artículo 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre (LA LEY 232461/2007) y 173/2013, de 28 de febrero, entre otras).'

En el supuesto de autos esta acreditado y así lo recoge el Juzgador, que se dan los requisitos del delito continuado pues se llevan a cabo varias acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, infringiéndose el mismo precepto penal y el total de lo dañado no se ha tenido en cuenta a efectos de considerar circunstancia agravante alguna por lo que ha de aplicarse la regla penológica del articulo 74.1 e imponer así la pena en su mitad superior.

QUINTO.-Se cuestiona a continuación la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y de confesión. Comenzando por la de dilaciones indebidas como se viene señalando con reiteración por esta Audiencia recogiendo la doctrina jurisprudencial, entre otras la de 18 Mar. 2013 y S de 9 Jun. 2014.

La 'dilación indebida' -dice la STS, Sala Segunda, de lo Penal, de 26 Abr. 2013 - 'es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (LA LEY 245844/2003); 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 (LA LEY 1112/2002), 177/2004 (LA LEY 10007/2005), 153/2005 (LA LEY 13312/2005) y 38/2008 (LA LEY 218999/2003) ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 (LA LEY 218999/2003); 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12 (LA LEY 198357/2008); 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 (LA LEY 10007/2005) y 153/2005 (LA LEY 13312/2005)). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de la inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) sin otras condiciones que las que provienen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002 (LA LEY 417/2003), de 23-9; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12 (LA LEY 198357/2008); 269/2010, de 30-3; y 590/2010, de 2-6).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/201, entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25- 5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal (LA LEY 3996/1995) mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

Además, en la STS, Sala Segunda, de lo Penal, de 19 Marzo de 2014 se precisa que 'no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad'.

Pues bien aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hay que tener en cuenta la complejidad de la causa, que estuvo inicialmente sobreseído que ha tenido que llevarse a cabo una laboriosa y compleja instrucción con pruebas biológicas, intervenciones telefónicas, y que los periodos de inactividad que se destacan son desde el auto de apertura de juicio oral el 28 de octubre de 2011 a la de registro en el Juzgado de lo Penal el 10 de febrero de 2012, señalándose el 20 de mayo de 2013 el juicio oral tras lo cual se convoca a una vista para una eventual conformidad, celebrándose el juicio el día 17 de septiembre, dictándose la sentencia el 11 de octubre del mismo año, entiende esta Sala que no concurre la circunstancia invocada que exige una dilación extraordinaria que, insistimos, esta justificada en el supuesto de autos por la complejidad de la misma y las incidencias en su tramitación.

Por lo que se refiere a la atenuante analógica a la de confesión. Dicha atenuante de proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades, entraña una objetivación que justifica la atenuante en razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento exigida en el Código Penal anterior, por el mero acto objetivo de colaboración con la justicia. Como ha establecido el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 3 de mayo de 2003 , dicha atenuante exige: 1) que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en él; 2) que la confesión sea veraz y no meramente exculpatoria; y 3) que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento o las diligencias policiales de investigación se dirigen contra él. Aquí es evidente que no cabe apreciar la atenuante directa al producirse el reconocimiento de los hechos mucho después del inicio de las actuaciones policiales y judiciales, pero tampoco puede estimarse en su forma analógica, pues el acusado cuando ya se le tomó declaración en el Juzgado como imputado siguió negando haber cometido los hechos, folio 43. Habiéndose aplicado la atenuante analógica cuando la confesión se produce después de la apertura del procedimiento, pero aún a tiempo de colaborar con la justicia en el esclarecimiento de los hechos y cooperar así en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico; así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2004 . Igualmente se ha exigido para tal atenuación que la confesión tardía suponga en el ámbito del proceso una facilitación importante de la acción de la justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, así las sentencias de dicho Tribunal de 12 de marzo de 2004 y 23 de junio de 2004 . En el supuesto contemplado es cierto que el penado Victorino reconoce su participación tras ser detenido, por lo que no se aplica la atenuante de confesión sino la analógica, pues aportó información de determinadas personas entre ellas el coacusado, además de reconocer los hechos.

SEXTO.-Se recurre también por el apelante la determinación de la pena. Como el propio recurrente señala el Juzgador goza de discrecionalidad en la aplicación de la pena por lo que sí se ha impuesto dentro de los limites legales salvo casos de absoluta desproporción no cabe modificar la determinación de la pena impuesta, interesando se aplique en el máximo. Como se va a revocar la sentencia en cuanto a considerar no concurre la atenuante de dilaciones indebidas y mantener se consumaron ambas infracciones la pena se va a modificar por lo que se examinara este tema al concretar la pena.

SEPTIMO.-En cuanto a la responsabilidad civil, difiere el Juzgador la concreción a la fase de ejecución de sentencia no admitiendo eficacia a estos efectos al informe pericial aportado y ratificado en Juicio por considerar que no valora los daños sino su reparación. Resulta evidente que la valoración de los daños causados en una vivienda, al margen de la posible destrucción de objetos que decoraran la misma, sólo podrá cuantificarse en la forma en que se ha hecho, esto es, reconstruyendo lo destruido pues como van a valorarse los muros o tabiques y tejados afectados sino por el importe de su reconstrucción, fíjese que el Juzgador no cuestiona los conceptos sino que se trata de una reconstrucción lo que es suficiente para rechazando el criterio del Juzgador acoger como indemnización la cantidad señalada en el informe pericial que obra al folio 789 del que se descontará lo percibido del seguro, lo que lleva a su vez a resolver con este argumento el recurso del condenado al cuestionar la cuantía de la responsabilidad civil que interesaba se tuvieran ya por concretados los daños sin tener que demorarlos a la fase de ejecución de sentencia , fijándolos insistiendo, en la cantidad determinada en el informe referido.

OCTAVO.-Por lo que se refiere al daño moral es objeto del recurso de la acusación que interesa se eleve la cantidad señalada al efecto por el Juzgador como por el condenado que niega concurran los presupuestos para su concesión.

La indemnización comprende no sólo los perjuicios materiales que pueden ser objeto de una prueba específica, sino también los daños morales que difícilmente pueden ser fijados mediante pruebas concretas.

Como refiere con claridad la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 20 May. 2009.

En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'.

Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, S.T.S. 907/2000 de 29-5 ; 1490/2005 de 12-12 ).

La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido hacer a esta Sala manifestaciones, como la que se materializó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así: 'Por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6º C.P .'. El daño moral puede incluso acompañar a delitos patrimoniales.

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

Resulta evidente la causación de un daño moral en el supuesto que nos ocupa que exime de más consideraciones en cuanto a su existencia pues el temor y ansiedad tras dos ataques a la esfera de tu intimidad como es la vivienda y con los medios tan peligrosos como los utilizados ha de causar un necesario daño moral. El problema es su cuantificación y teniendo en cuenta el mayor conocimiento del Juzgador de instancia que percibió las declaraciones del afectado en virtud del principio de inmediación y no ofreciéndose razones contundentes para justificar la desproporción de la suma indicada, ha de confirmarse la establecida en la sentencia, apuntando únicamente que las circunstancias que motivaron al denunciante a renunciar a su cargo no fueron sólo los graves hechos que nos ocupan sino también otros incidentes que se sumaron a los de autos.

NOVENO.- En lo que afecta a la no imposición de las medidas del artículo 48 a que se refiere el artículo 57 del CP , no es cierto como recoge el condenado que no quepa su aplicación en los delitos contra el patrimonio pues expresamente se incluyen en el artículo 57 del CP si bien es cierto que normalmente se suelen aplicar en los delitos contra las personas, lo que unido a que la motivación de los ataques era la condición de alcalde del denunciante y ha renunciado a su ejercicio por lo que se desvirtúa el riesgo de forma importante.

DECIMO.-En cuanto a las costas de la acusación particular recoge entre otras muchas la doctrina al respecto la STS 25 Oct. 2012 : 'la doctrina de la Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS. 833/2009 de 28.7 , 335/2006 de 24.3 , 1510/2004 de 21.11 , 1731/2001 de 9.12 , que recuerda, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que 'el art. 124 CP (LA LEY 3996/1995) que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP (LA LEY 3996/1995)), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP (LA LEY 3996/1995)). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 (LA LEY 224929/2002) de 28.3, 1571/2003 (LA LEY 12096/2004) de 25.11). 'Pues bien solicitado expresamente la imposición de costas por la acusación particular y no siendo la petición efectuada por la misma ni desproporcionada ni errónea ni heterogénea con la del Ministerio Fiscal deberán incluirse las mismas en el pronunciamiento condenatorio correspondiente.

UNDÉCIMO.-Examinando el recurso de uno de los condenados, si bien parcialmente ya se ha analizado su pretensión revocatoria en lo que afecta a la responsabilidad civil y daños morales, se cuestiona la validez de la prueba genética que obra a los folios 170 y ss y 617 y ss. Resume la doctrina al efecto la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 11 Nov. 2014: 'Lo denunciado en un único motivo, por el cauce del art. 852 Lecrim (LA LEY 1/1882), es infracción de precepto constitucional, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal ( art. 24,1 CE ) y del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para dar apoyo a su pretensión ( art. 24,2 CE ). Además, se dice, la sentencia de instancia infringe la Disposición adicional tercera de la LO 10/2007, de 8 de octubre (LA LEY 10118/2007), que no exige preceptivamente la asistencia letrada en la prestación del consentimiento del detenido para la toma de muestras biológicas a fin de determinar el perfil genético e inscribirlo como ADN no codificante en la base de datos policial. Por eso, a juicio del recurrente, la conclusión del tribunal de instancia, que se traduce en la absolución de los implicados en la causa, al entender que su identidad, como autores del delito objeto de persecución, no puede entenderse comprobada, resulta insostenible.

En el punto de partida del desarrollo del motivo se sitúa, en primer término, la afirmación de que el derecho a la asistencia letrada del detenido, constitucional, de configuración legal, puede incluso ser renunciado ( art. 520,5º Lecrim (LA LEY 1/1882)), de lo que se sigue que podría prescindirse del mismo en algunos casos sin que el derecho de defensa como tal pueda considerarse vulnerado. Después, se subraya que la LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007) solo permite la toma de muestras biológicas para obtener el ADN no codificante, con un fin, pues que, por eso, la propia Exposición de motivos de aquella asimila al del uso policial de la huella dactilar.

En lo que hace al régimen jurídico de la toma de muestras biológicas a detenidos para la determinación del perfil genéticono codificante y su inscripción en la correspondiente base de datos, se señala que la Recomendación R (92) 1, de 10 de febrero de 1992, del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre utilización de los resultados del análisis del ADN, no contempla la asistencia letrada. Tampoco los arts. 326, último párrafo, 363, último párrafo y 778,3º Lecrim (LA LEY 1/1882); ni la Disposición adicional tercera de la LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007). Y $ûse explica$û si la Comisión Nacional para el Uso Forense del ADN aprobó un formulario de toma de muestras a detenidos e imputados en el que se contempla la asistencia letrada fue en consideración de la sentencia de la Sala Segunda n.º 827/2011 que la contemplaba, pero sin pensar nunca atribuirle carácter retroactivo, y para el supuesto de que pudiera llegar a consolidarse ese criterio jurisprudencial.

El recurrente, partiendo del tratamiento constitucional del derecho a la asistencia letrada antes aludido, se detiene en el examen de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) que guardan relación con él y en el de la reciente Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013 (LA LEY 17638/2013), sobre el derecho de asistencia letrada en los procesos penales, para concluir en el sentido de que no puede considerarse preceptiva esa asistencia para la obtención de muestras biológicas de detenidos, cuya previsión con ese carácter sí se recomienda a los estados miembros en el caso de ruedas de reconocimiento, careos y reconstrucciones de los hechos.

Tras de un examen de los acuerdos de pleno y de la jurisprudencia de esta Sala Segunda, concluye en el sentido de que la asistencia letrada solo es exigible en los supuestos en que la ley lo prevea, y esta previsión no concurre en el caso de la prestación del consentimiento para la toma de muestras biológicas para la determinación del ADN no codificante, con destino al registro de referencia.

En fin, se hace ver que, en el derecho comparado, solo Italia y Colombia se han inclinado por esa exigencia. Y que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se ha pronunciado al respecto.

A partir de tales consideraciones, la conclusión es que: a) la toma de muestras de ADN mediante frotis bucal no afecta a ningún derecho fundamental; b) la asistencia letrada al detenido se limita legalmente a los interrogatorios y reconocimientos de identidad en rueda; c) la pericial sobre el ADN no es una diligencia de resultado netamente incriminatorio.

Por último, el impugnante discrepa también del tribunal de instancia en lo que se refiere a la conclusión de que, excluida la prueba del ADN, las demás de la causa fueran insuficientes para dotar de fundamento a la condena de los acusados.

Segundo. La incorporación de los avances de la tecnobiología al campo de la prueba penal, en concreto, del representado por la determinación y el examen del ADN a partir de los restos del material biológico eventualmente dejados por el autor o autores del delito en la víctima o en el escenario del mismo, ha supuesto un cambio de trascendencia ciertamente revolucionaria en los procedimientos de investigación, suscitando, a la vez, interrogantes jurídicos de no pequeño calado.

De un lado, porque, en virtud de esas técnicas, el imputado se convierte en objeto pasivo de la averiguación probatoria, llevada a cabo ahora con medios extraordinariamente incisivos en su esfera más personal, en la medida en que están dotados de una capacidad de hacer hablar al cuerpo humano, en su materialidad, con una locuacidad inédita y en términos de una extraordinaria fertilidad informativa, que podría ser eficazmente de cargo.

De otro lado porque, precisamente por esto, tales medios y procedimientos inciden con la misma extraordinaria capacidad, en la esfera jurídica del sujeto, y podrían hacerlo prescindiendo incluso de su colaboración. Siendo así, es claro, comprometen sensiblemente la libertad personal, en todas sus implicaciones.

En el caso de las técnicas de investigación relacionadas con el ADN, concurre la circunstancia de que, al ser idéntico y único el de todas las células del organismo de cada individuo, y bastar una mínima cantidad de estas (en torno a diecisiete) para llevar a cabo una determinación, además, susceptibles de obtenerse por procedimientos no particularmente invasivos, puede incurrirse en una cierta banalización del alcance jurídico de las correspondientes intervenciones, desde el punto de vista de los derechos de la persona concernida.

Esto es algo que, cabe decir, sucede con frecuencia, tratándose del ADN no codificante, el utilizado con fines puramente identificativos. Y es lo que ha llevado en ocasiones a una cierta equiparación de su obtención con el recurso a la técnica lofoscópica con la misma finalidad. Pero este es un modo de argumentar ciertamente reductivo, ya que no toma en consideración la real trascendencia de las aportaciones de la genética de que se trata, su verdadero alcance.

En efecto, pues, a pesar de la sencillez y relativa inocuidad del modo de acceso a la materia prima idónea para la determinación del ADN, lo cierto es que este, como recinto, encierra una información genética de extraordinaria amplitud y riqueza de datos personalísimos, que es lo que lo convierte en un ámbito digno del máximo de protección. Al igual que, por ejemplo, el domicilio, en tanto que espacio privilegiado de ejercicio de la intimidad, se encuentra igualmente tutelado frente a todo tipo de invasiones, incluidas las que pudieran producir un efecto banal en sus consecuencias últimas.

En el caso de que aquí se trata, cuando el procedimiento de extracción del material biológico se concreta en la simple introducción de una torunda en la boca del sujeto, la sencillez de esta técnica no puede llevar a desviar el verdadero objeto de la atención. Verdad es que, con esta intervención corporal, lo que se requiere del afectado no es tanto un facere como un pati, que demanda una mínima colaboración, de la que no se derivará efecto negativo alguno para la integridad física y, menos aún, para la salud. Y verdad también que, al contrario de lo que sucede, por ejemplo en el supuesto de las extracciones de sangre, tal actuación no quiebra y ni siquiera altera objetivamente los límites del organismo con el exterior, pues no establece entre ambos ningún tipo de continuidad.

Pero, de una parte, lo cierto es que, como se lee en la sentencia de instancia, la boca es una cavidad del cuerpo que se mantiene regularmente oculta frente a terceros; y en la que nadie consiente intromisiones ajenas, salvo con fines terapéuticos. Es, pues, un reducto íntimo del sujeto, al que, ya solo por eso, se extiende la garantía del art. 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que lo convierte en ámbito constitucionalmente protegido ( STC 199/2013, de 5 de diciembre , 6º fundamento de derecho, con referencia al respecto al TEDH, sentencia de 4 de diciembre de 2008, caso S. y Marper vs. Reino Unido). Y , por otro lado -no importa insistir- ese primer objeto de tutela está, aquí, en estrechísima relación con ese otro, ciertamente nuclear de la persona, representado por su patrimonio genético. Por eso, la relevancia jurídica de una intervención como la que se considera, no puede abordarse únicamente bajo el prisma del grado de afectación de la región anatómica concernida; ni tampoco medirse por el significado práctico del objeto final perseguido (la comparación de ciertos datos a efectos de la sola determinación de la identidad); sino que debe evaluarse la calidad, sensibilidad y potencial trascendencia del caudal de datos al que aquella franquea objetivamente el acceso. Tanto que, en la sentencia del Tribunal Constitucional que acaba de citarse (mismo fundamento de derecho), que también en este punto se remite a la jurisprudencia del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia, se lee que &«la cantidad de información personal contenida [en las muestras celulares] conduce a considerar que su conservación constituye en sí misma una lesión del derecho a la vida privada, de suerte que poco importa que las autoridades extraigan o utilicen solo una pequeña parte de tal información para la creación de perfiles de ADN'. Porque 'el mero hecho de que las autoridades públicas conserven o memoricen datos de carácter personal, cualquiera que sea la manera en la que hayan sido obtenidos, tiene unas consecuencias directas en la vida privada de la persona afectada'. Es así, en efecto, debido a que la incorporación de algún segmento de aquellos perfiles a una base de datos policial constituye una suerte de preconstitución de prueba a perpetua memoria, eventualmente de cargo, de particular relevancia; en contra de quien, por eso, accederá a una genérica y abierta condición de sospechoso. Porque tal es el fin de ese modo de operar, y no, como a veces se dice, la innecesaria identificación de alguien, que ya está perfectamente identificado en la causa en la que se toma la muestra biológica para la determinación del ADN no codificante y su incorporación al registro policial.

Por eso, y por analogía con lo que sucede en el supuesto de los registros domiciliarios, el consentimiento del afectado detenido debe ser consentimiento asistido (por todas, SSTS 96/1999, de 21 de enero y 1962/2001, de 23 de octubre ). En efecto, pues se trata de una garantía potencial del derecho de defensa en y frente al posible resultado de una diligencia de investigación, que, de ser incriminatorio, difícilmente podría discutirse luego de forma contradictoria en el juicio. Y en la perspectiva de la garantía del derecho a la intimidad domiciliaria, ya se ha dicho, importaría poco que la actuación fuera de la norma hubiese estado exclusivamente dirigida a un fin representativo de una mínima, incluso insignificante, afectación de aquel, dado que la previsión de tutela es incondicionada y no está sujeta a ninguna valoración de esa índole.

En los casos que aquí se contemplan, este criterio tiene indudable respaldo legal, en la Disposición adicional tercera de la LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007), que prevé que, en defecto de consentimiento del afectado, se precisará autorización judicial. Pues, no hay duda: un consentimiento que, a juicio del legislador, tiene que suplirse de forma tan garantizada, es porque deberá ser consentimiento informado, consciente y libre. Tal es también, en general, el punto de vista de este tribunal, en lo relativo a la validez del consentimiento prestado por el detenido, cuando de él depende la afectación a alguno de sus derechos fundamentales. Y esta es igualmente la opción acogida por el prelegislador de 2013, que en el art. 284 de la Propuesta de Texto Articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), que regula las 'Intervenciones corporales', prevé que 'las que tengan por objeto la toma de muestras destinadas a la práctica de análisis médicos o biológicos y que no exijan acceder a zonas íntimas [..., si el sospechoso] se hallare cautelarmente privado de libertad, el consentimiento habrá de prestarse con asistencia y previo asesoramiento de letrado'.

Consecuentemente, es asimismo el criterio acogido en sentencias de esta sala de n.º 685/2010, de 7 de julio y 827/2011, de 25 de octubre , en el sentido de 'la exigencia de asistencia letrada para la obtención de muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido cuando estos sean necesarios para la definición de su perfil genético'. Es lo que explica el énfasis advertible en dos expresivos pasajes de la segunda. A saber, el que resalta 'la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva', dado que la incorporación al registro policial 'no es cuestión menor'. Y el que reza: 'En suma, conviene insistir en la exigencia de la asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido cuando estos sean necesario para la definición de su perfil genético'.

Y, en fin, este es asimismo el criterio acogido por el pleno no jurisdiccional de esta sala, en acuerdo de 24 de septiembre de 2014 (LA LEY 141938/2014): la toma de muestras para la práctica de la prueba del ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido.

Se trata de un requisito sine qua non de validez de la actuación, que no concurrió en este caso, como resulta de la misma sentencia de instancia y de los antecedentes documentados en la causa, a los que se refiere, con particular rigor analítico.

Así las cosas, y puesto que la toma de material biológico de los acusados para la determinación de su ADN no codificante y la posterior inclusión de este en la base de datos policial, no se ajustó a ese requerimiento, en principio, los correspondientes asientos tienen que darse por inexistentes, y lo mismo el posterior cotejo y su resultado.

Tercero. Ahora bien, el acuerdo del pleno al que acaba de aludirse contiene un segundo pronunciamiento según el cual, la protesta de invalidez de la inclusión en el registro, igualmente aludida, del ADN de un sujeto, basada en la falta de asistencia letrada a este en el momento de prestar su consentimiento para la obtención del material biológico con esa finalidad, solo será atendible y producirá efectos en otra causa cuando ese cuestionamiento se haya producido durante la fase de instrucción.

En realidad, este acuerdo tiene idéntico fundamento de principio que el de fecha 26 de mayo de 2009, según el cual, cuando la legitimidad de la información de cargo obtenida merced a un medio probatorio, dependa de la de los antecedentes de este producidos en otra causa, el interesado en cuestionarla deberá hacerlo en un momento procesal que permita someter el asunto a un debate contradictorio.

La razón de ser de esta exigencia -expresada, entre otras, en SSTS 605/2010, de 24 de junio (LA LEY 113882/2010),151/2010, de 22 de febrero (LA LEY 4026/2010) y 107/2003 (LA LEY 1547/2003), de 4 de febrero- es doble. En efecto, pues por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrado en el art. 11 (LA LEY 1694/1985 ) , 1º LOPJ , que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 (LA LEY 10118/2007) el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la defensa del acusado Darío, en su escrito de defensa (folios 108 ss. del rollo de sala), impugnó la documental (folios 338 ss. de la causa) consistente en el Informe biológico del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, por no constar debidamente acreditado el método utilizado para llegar a las conclusiones que allí se expresan, ni en base a que datos objetivos se efectuó la valoración, y por no haberse respetado en su elaboración las garantías legales. Luego, en el trámite de cuestiones previas (folio 249 del rollo de sala), ambas defensas impugnaron el modo de obtención del material biológico de aquellos que permitió la incorporación de su ADN no codificante al registro policial.

Entiende el tribunal de instancia que el utilizado por las partes fue un tiempo procesalmente hábil, como apto para permitir que la controversia suscitada por la objeción de las defensas hubiera podido desarrollarse con respeto de las reglas de la buena fe procesal. Pero siendo esto cierto, lo es también que, en cambio, concluida la instrucción y dentro ya del juicio oral, en ese momento, no cabía el recurso a la alternativa legal a la que acaba de hacerse referencia. Y tampoco la práctica de otras posibles diligencias de interés para las demás partes en la materia.

Así las cosas, y en este segundo sentido, debe estimarse la impugnación; y, en consecuencia, casarse y anularse la sentencia para que el tribunal de instancia, retrocediendo en las actuaciones, dicte otra incluyendo la prueba genética en el cuadro probatorio.'

Se extraen dos consecuencias, que si esta detenido el sujeto es preciso la asistencia de letrado para la toma de muestras, en segundo lugar que ha de poner de manifiesto esta circunstancia pues solo así será atendible y producirá efectos en otra causa cuando ese cuestionamiento permita su debate.

No es esto lo que ocurre en el supuesto de autos donde no consta objeción a la prueba ni siquiera en el momento de formular las conclusiones provisionales, a lo que añadir, esto es lo realmente trascendente, que las objeciones en el Plenario vinieron por no haber sido informado el acusado del destino de la muestra no por que se pusiera objeción alguna a que se tomara, todo lo cual ha de llevar al rechazo de la objeción formulada dando validez a dicha prueba.

DECIMOSEGUNDO.-En cuanto a los motivos alegados por el condenado recurrente relativos a la vulneración del principio de presunción de inocencia y la valoración de la prueba respecto al que se ha pronunciado el TS destacando la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 31 Ene. 2005 que en un 'modelo constitucional de valoración de la prueba implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Continua mas adelante esta resolución que 'La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control.

En definitiva la presunción de inocencia supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( sTS. 20.3.91 ).

En conclusión de lo que precede cabe mantener siguiendo la doctrina jurisprudencial que resultarán vulnerados estos principios cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la sTS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, siendo así que el principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de esa facultad y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE (LA LEY 2500/1978)), pues el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, ha podido intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez en su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la LECrim (LA LEY 1/1882) y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

Hay que distinguir sin embargo cuando se trata de revisión de prueba personal del supuesto de prueba documental en bien en cuyo caso las ventajas de la inmediación se desvanecen. En este sentido señala el TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 27 Ene. 2011 : 'refiriéndonos en primer lugar al errorfacti, diremos que es doctrina jurisprudencial sólidamente asentada (Cfr STS 22-10-2002, nº 1752/2002 ) que 'para apreciarla existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones; además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo'.

Y, en efecto, con relación al motivo, el error sólo puede prosperar (Cfr. STS de 26-3-2004, núm. 382/2004 ) cuando a través de documentos denominados 'literosuficientes' o 'autosuficientes', se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios 'de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad', pues, dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Así, mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del 'factum', pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

Pero, como ha señalado esta Sala en innumerables ocasiones (Cfr. 28-10-2004, nº 1234/2004) el primero de los requisitos que exige la LECr en el artículo 849.2 para que pueda prosperar el motivo por error en la apreciación de la prueba, es que la existencia de éste se desprenda inequívocamente de un documento. La jurisprudencia ha negado el carácter de tal a las declaraciones testificales, pues se trata de pruebas personales que no pierden su carácter por el hecho de aparecer documentadas en la causa, sea en la documentación de la instrucción o sea en el acta del juicio oral.

En cuanto a la prueba pericial, la doctrina de esta Sala ha admitido (Cfr. STS 24-12-2003 ) excepcionalmente la viabilidad de la pretensión de modificar el relato fáctico sobre la base del contenido de uno o varios dictámenes periciales cuando se hayan pronunciado en un mismo sentido, siempre que el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, y, sin embargo, los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar motivadamente las razones que lo justifiquen.'

Así, la interpretación del Juzgador que presencia la prueba puede apreciar en toda la intensidad de detalles y matices, no cabe apreciar sea contraria a la lógica o común experiencia, correspondiendo al Juzgador la apreciación de la credibilidad de los testigos, sin que en otro orden de cosas sea un argumento para poner en cuestión la coherencia de la declaración del testigo perjudicado que la misma sea mantenida en el tiempo en las distintas fases del procedimiento, lo que parece indicar que se trata de un guión aprendido. Ningún error se aprecia en la interpretación del material probatorio lo que lleva a rechazar esta primera argumentación existiendo prueba pericial, testifical y la declaración del coimputado, no siendo relevantes las contradicciones que se le imputan por el recurrente en lo que se refiere a la participación del recurrente, así como las intervenciones telefónicas constituyendo todas ellas pruebas de cargo aptas para llevar a un pronunciamiento condenatorio.

Los mismos principios de valoración de la prueba, inmediación, son aplicables en lo que respecta a la concurrencia de la circunstancia agravante de precio o recompensa pues surge de la prueba practicada, en especial las declaraciones del coimputado como respondía el hecho a un encargo lógicamente remunerado, no constando interés o vínculo directo de los acusados y la víctima.

DECIMOTERCERO.-Consecuencia de lo que precede es la estimación parcial del recurso interpuesto por el perjudicado y el que formula el Ministerio Fiscal, rechazando el del condenado, considerando así a los acusados autores de un delito continuado de daños por incendio del artículo 266.

DECIMOCUARTO.-La pena a imponer teniendo en consideración que nos encontramos ante un delito continuado de daños por incendio será la mitad superior, concurriendo una agravante respecto a Marcos y una agravante y una atenuante en cuanto a Victorino , ya que la posibilidad de alcanzar en los supuestos de delito continuado la mitad inferior de la pena superior en grado también se introdujo en la reforma de 2003, y no entró en vigor hasta 2004. Procede así imponer a Marcos la pena de tres años de prisión y de dos años y medio de prisión a Victorino .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por José y el deducido por el Ministerio Fiscal y rechazando el interpuesto por Marcos , debemos revocar y revocamos la resolución de instancia en el sentido de condenar a ambos como autores de un delito continuado de daños por incendio del artículo 266 del CP , con la concurrencia respecto a Marcos , de la circunstancia agravante de precio o recompensa y en relación a Victorino la concurrencia de la circunstancia agravante de precio o recompensa y la atenuante analógica a la de confesión a la pena respecto a Marcos de tres años de prisión e inhabilitación especial, y para Victorino dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial, confirmando los pronunciamientos relativos a la indemnización por daño moral, debiendo indemnizar solidariamente en la diferencia entre la cantidad fijada en el informe pericial y la suma entregada por la aseguradora. Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales causadas en la instancia incluidas las de la acusación particular. No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.