Sentencia Penal Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 60/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 15 de abril de 2015

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 4786/2013 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Dos de los de Las Palmas de Gran Canaria, que han dado lugar al Rollo de Sala 60/2014, en el que aparece, como acusado, Alvaro , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1956 en Las Palmas, hijo de Bernardo y de Sacramento , con DNI NUM001 , en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales José Luis Verbo Palomino y asistido de Letrado D. Gustavo Adolfo Santana Rodríguez habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los art. 368, párrafos primero y segundo, y 374, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Alvaro , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, solicitando la imposición de una pena de prisión de dos años y nueve meses y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y el comiso de la droga y dinero intervenidos

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que, sobre las 11:00 horas del día 27 de agosto de 2013, el acusado Alvaro , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1956, D.N.I número NUM001 , ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 26 de diciembre de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria a la pena de 6 años de prisión por un delito contra la salud pública, a la puerta de su domicilio sito en la CALLE000 número NUM002 del BARRIO000 de San Nicolás de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), entregó a Hortensia 0,09 gramos de heroína con una riqueza media en heroína base del 8,7% a cambio de 5 euros.

Sobre las 11:30 horas del día 2 de septiembre de 2013 se procedió a la entrada y registro en el domicilio del acusado por agentes de la Policía Nacional, incautándose 0,54 gramos de heroína con una riqueza media en heroína base del 4,8%, que el acusado poseía con la finalidad de ser destinada a la distribución a terceras personas así como 31,25 euros procedentes de la citada actividad.

La sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 30 euros.

El acusado Alvaro estuvo detenido policialmente los días 2, 3 y 4 de septiembre de 2013, y en el momento de su detención le fueron incautados también 575 euros procedentes de anteriores operaciones como la relatada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , en grado de consumación, del que resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado, Alvaro

SEGUNDO.- Recordemos que como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de abril de dos mil , tal modalidad delictiva, tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos , esto es :

A.- La concurrencia de un elemento del tipo objetivo , cual es la realización de algún acto de producción , venta , permuta o cualquier forma de tráfico , transporte , tenencia con destino al tráfico o acto de fomento , propaganda o formulación de dichas sustancias. En este caso nos encontramos ante el más típico y básico de los actos destinados a favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, esto es, su entrega a terceras personas por precio, tal y como declararon, de forma clara, contundente y firme los funcionarios de la Policía Nacional que comparecieron en el acto del juicio oral, en particular la número NUM005 que pudo ver cómo la una mujer acudía al domicilio del acusado y tras abrirle éste la puerta y entregarle algo volvía a aparecer Alvaro que le entregaba un pequeño objeto siendo a continuación interceptada dicha persona localizándose en su poder lo que ha resultado ser heroína, la misma sustancia que, a su vez, encontraron los agentes en tirada en diversas papelinas en la taza del water del domicilio de Alvaro .

B.- Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España , las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas , (en este supuesto se trata, según se recoge expresamente en el informe expedido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias, no impugnado por las partes, folio 121, de heroína, en concreto 0,09 gramos de heroína con una riqueza media en heroína base del 8,7% y 0,54 gramos de heroína con una riqueza media en heroína base del 4,8%) que aparece como sustancia prohibidas incluidas en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971 debidamente suscritos por España y clasificadas por nuestra jurisprudencia de las que causan grave daño a la salud .

C.- Y por último el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico , ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias , elementos que, frecuentemente , han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga , medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída , las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica , singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

TERCERO.- En este procedimiento este tercer elemento no debe si quiera inferirse a través de la prueba de indicios dado que disponemos de prueba directa consistente en la declaración firme, reiterada y sin contradicciones de los funcionarios de la Policía Nacional que en el plenario declararon con contundencia que pudieron observar, en el caso del NUM005 , que el acusado, y no otra persona que por allí estuviese, ni que entrase o saliese con frecuencia de su domicilio, contactaba con una mujer, a la que a cambio de la entrega de una cantidad de dinero, cinco euros según recoge el acta de aprehensión, folio 12, entregaba un objeto pequeño , persona que, poco después, sin que fuese perdida nunca de vista por los policías, y gracias a la previa descripción aportada por la funcionaria encargada de la vigilancia, fue interceptada por los agentes del citado cuerpo policial, números NUM003 y NUM004 , localizando en su poder ese envoltorio cuyo contenido, debidamente analizado, resultó ser heroína.

Tales manifestaciones, por la coherencia, firmeza y seguridad con la que fueron prestadas en el juicio oral, y no obstante la negativa del acusado a reconocer cualquier intervención en estos hechos, merecen para esta Sala plena credibilidad y son aptas y suficientes como para destruir la presunción de inocencia máxime cuando que existen datos ajenos a las mismas que las avalan tales como el objetivo de la localización de la sustancia estupefaciente en poder de quien los agentes han identificado como la compradora de la droga y la posterior localización en poder del acusado de tres papelinas más de heroína, de las que él mismo admite que trato de deshacerse tirándolas al water, así como de una cantidad de dinero, superior a los quinientos euros, dividida en monedas y múltiples billetes de distinto valor, que nos parece excesiva para quien, como él mismo dice, en esa época simplemente percibía algo más de cuatrocientos euros en concepto de subsidio de desempleo. Pero es más, resultaría, de ser ciertas sus manifestaciones, que no sólo trató de ocultar la droga en su poder cuando entró la policía sino que, incluso, trató de hacerlo con toda la droga que precisaba para un mes ya que dijo consumir esporádicamente y unas tres o cuatro papelinas mensuales lo que evidenciaría un acopio de heroína excesivo para su patrón de consumo.

Frente a todo ello sólo disponemos de las manifestaciones del acusado, que afirma que simplemente es un mero consumidor que se asustó al entrar la policía en su casa ( sin que ello le impidiera saber exactamente en qué lugar era más rápido y fácil destruir la droga) y las de la compradora, Hortensia , que reconoció que al ser interceptada por la policía portaba heroína pero negó que se la vendiese el acusado e incluso que lo llegase a conocer. Y es que, al margen de que, como ya hemos dicho de forma reiterada, el hecho de que el comprador no identifique al vendedor como tal es algo habitual y normal en este tipo de procedimientos, lo que no se acaba de comprender bien es cómo es que los policías nacionales, a pesar de no haber visto, según ella, a Hortensia comprar la droga, pues afirmó que la había adquirido horas antes de su interceptación y además en una zona alejada del Risco de San Nicolás, son capaces de acertar, de entre todas las personas que transitaban en esos momentos por una calle como Primero de Mayo, y elegir a quien portaba la misma sustancia estupefaciente que el acusado guardaba en su casa, heroína, cuando que la misma simplemente se dirigía a una entidad bancaria a hacer una gestión . A nuestro entender lo endeble de las manifestaciones de la testigo de la defensa en modo alguno permite hacer varias las conclusiones de la Sala a la vista de la testifical de los policías nacionales que, además, explicaron, bastante bien, cómo, en contra de lo que se insinuó por el letrado de la defensa, los compradores y, en concreto, la que nos ocupa en este proceso, no fueron perdidos de vista nunca por los policías de forma que pudieran haber comprado la droga en otro punto del referido barrio y así todos han sido claros al decir que inicialmente el seguimiento de aquellos lo hacía la agente encargada de la vigilancia y, posteriormente, esta labor la realizaban otros policías una vez que entraba en contacto visual con la persona vigilada, y, de hecho basta ver el atestado, folio 39, y la declaración del funcionario NUM004 en el juicio oral para comprobar que en ambos casos se deja claro que es en la calle Perdomo en la que éste detecta a la mujer que debe identificare y es la calle Perdomo a la que la agente NUM005 ve que se dirige aquella

Así las cosas , no existiendo posibilidad de confusión de los agentes con otra persona , consideramos plenamente demostrados los hechos de la acusación y , por ello, la comisión del delito que imputado.

Tampoco cabe descartar la comisión del delito en atención a la insignificancia de la sustancia intervenida. Ya sólo la que fue objeto de venta a Hortensia , que reducida a pureza alcanza los 0,00783 gramos de heroína, supera los 0,00066 gramos que a tal efecto ha fijado nuestra jurisprudencia pero además debe tenerse en cuenta la que estaba en el domicilio del acusado que, para esta Sala, en modo alguno se puede considerar destinada al consumo de quien, según él mismo dijo, no es un enganchado a la heroína ni consume con frecuencia la misma y que trató de destruir al percatarse de la presencia policial, algo que era del todo innecesario hacer si simplemente estaba destinada a su consumo.

CUARTO.- Es autor del delito el acusado, conforme al art. 28 del C.Penal al haber sido él quien ejecutó la operación de venta de estupefacientes y poseía a tal fin más heroína en su domicilio.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal solicita que se aprecie la concurrencia de la agravante de reincidencia en la conducta del acusado dado que el mismo fue condenado en sentencia firme del año 2002 a pena de prisión de seis años.

Sin embargo siendo ello así, pues consta en su hoja histórico penal, folio 102, no disponiendo esta Sala de ningún otro dato, y siendo susceptible de cancelación la pena pues entre el año 2002 y el año 2013 han podido transcurrir, con creces, los plazos de cancelación de las penas graves que prevé el art. 136 del C. Penal , de cinco años, conforme a reiterada jurisprudencia no cabe mas que rechazar la apreciación de la agravante indicada pues, como entre otras muchas, se recogía en la STS de 27 de noviembre de 2002 , cabría pensar en que se hubiera producido un indulto parcial de la pena, o que resultase de aplicación al condenado un tiempo suficiente de prisión preventiva previamente sufrida como para que el antecedente fuese cancelable en el año 2013

SEXTO.- En cuanto a la pena, partiendo de la pena tipo prevista para el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, prisión de tres a seis años, se entiende que, en este caso, al solicitarlo así el Ministerio Fiscal, es de aplicación, en aplicación del principio acusatorio, el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 lo que hace que la misma deba ser rebajada en un grado, y dentro de ese grado inferior, teniendo en cuenta, datos tales como la cantidad de dinero en su poder , muy importante y elevada para quien simplemente cobraba un subsidio por desempleo de poco más de cuatrocientos euros, así como el hecho de que la funcionaria encargada de las vigilancias indicase que esas transacciones en la puerta de su casa fueron reiteradas, resulta proporcionada la pena de prisión de dos años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art. 56 del C. Penal .

En cuanto a la multa, dado el valor económico de la sustancia intervenida, que vamos a fijar en 30 euros, a la vista de lo que fue el pago recibido por el acusado por la papelina entregada en su momento a Hortensia y el resultado de las tablas que periódicamente se elaboran a estos efectos, se fija, por las razones ya expuestas para la pena de prisión, en 30 euros, como reclama el Ministerio Fiscal quedando sujeto, en caso de impago, y previa declaración de insolvencia, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, multa que deberá abonar de una sola vez en los diez días siguientes a aquellos en los que fuera requerido a tal fin.

Al amparo del art. 374 se ordena el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal así como del dinero incautado al acusado, tanto al tiempo de la entrada y registro como al momento de su detención que es claro, para este Tribunal, que a la vista de la fecha además en la que tienen lugar los hechos, no puede tener su origen en una prestación económica inferior a ese importe y que, además, no consta ni que hubiese cobrado en efectivo el mismo día ni que la obtuviese en esa o en fechas próximas mediante el oportuno reintegro en una entidad de crédito por lo que estimamos que su origen no podía ser otro que la venta de droga a pequeña escala lo que, además, es razonable dada la cantidad de monedas y billetes en la que estaba dividida.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas del procedimiento

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Alvaro , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD y de menor entidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TREINTA EUROS, con UN día de arresto sustitutorio en caso de impago, y al abono de las costas procesales.

Se dispone el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.