Sentencia Penal Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 102/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Presidente
D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de enero de 2015.
Vista, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público por esta Audiencia Provincial, el procedimiento
abreviado nº: 102/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, seguido contra
D. Higinio , nacido el NUM000 /1985, con D.N.I. nº NUM001 , representado por Miguel Rodríguez Berriel y
defendido por el Letrado D. y Dª. Asunción , nacida el NUM002 /1985, con D.N.I. nº NUM003 , representada
por Dña. Yurena Cisostomo Negrín y defendida por el Letrado D. Roberto Elices Palomar, habiendo intervenido
el Ministerio Fiscal, en defensa del interés público

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a la Audiencia Provincial el 22 de diciembre de 2014 y repartidas a esta Sección, que formó el correspondiente rollo de Sala, designó magistrado ponente y señaló para la celebración del juicio oral la audiencia del día 28 de enero de 2015, fecha en que quedó visto para Sentencia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud tipificado en los artículos 368.2 y 369.1.7º del Código Penal , del que son autores ambos acusados, concurriendo en Higinio la agravante de reincidencia, interesándose que se impusiera a éste último la pena de 3 años y 10 meses de prisión y a Asunción 3 años y un mes de prisión y multa de 200 euros, accesorias legales y costas.



TERCERO.- Las defensas de los acusados interesaron su libre absolución.

II.- HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: ÚNICO.- En horas indeterminadas del día 6 de febrero de 2014 el acusado, Higinio , mayor de edad y condenado ejecutoriamente en virtud de Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 20 de junio de 2011 por un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión y multa de 6.400 euros, encontrándose cumpliendo condena en el Centro Penitenciario Tenerife II, fue sorprendido por funcionarios de dicho centro en posesión de una bolsa que contenía 0'92 gramos de heroína, con una riqueza del 9'9 % y 0'72 gramos de otra sustancia con restos de heroína, droga que causa grave daño a la salud.

Ese mismo día el acusado mantuvo una comunicación íntima con la también acusada, Asunción , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la que se realizó un cacheo previo sin encontrarle nada anormal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son el resultado de la valoración en conciencia del conjunto de la prueba que se practicó en el acto del juicio, bajo los principios de publicidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 741 de la LECr .

La Sala no considera acreditado que la acusada Asunción , en la comunicación íntima que mantuvo con el coimputado Higinio , entregara la heroína que fue intervenida a este último y enviada a analizar, dado que este extremo ha sido negado por ambos y no existe prueba concluyente al respecto, como más adelante explicaremos con mayor detalle.

Quedó probado que Higinio tenía alojado en su organismo el contenido de la bolsa que se analizó en las dependencias de Sanidad, sin que haya podido determinarse el momento en que ocultó la droga, ni la procedencia de la misma. Tampoco si esparció, para deshacerse de ella, más cantidad de heroína que pudiera llevar en el recto, ya que debemos atenernos al resultado de la analítica que damos por válido y no ha sido además impugnado por las partes. Se observa a los folios 21 y 22 que se remitió a la Sección de Inspección Farmacéutica y Drogas de la Subdelegación del Gobierno una bolsa que, tras ser analizada, contenía 0'92 gramos de heroína, con una riqueza de 9'9 %, así como un sobre que contenía varias bolsas de una sustancia con restos de heroína que arrojó un peso de 0'72 gramos y cuya riqueza no pudo determinarse.

No se da crédito a la versión del acusado relativa a que la heroína no la llevaba consigo, sino que se la entregó otro interno cuando estaba en la sala de enfermería. Ello no se corresponde con el resultado de la radiografía que le hicieron en el hospital, en la que se observaron tres objetos en el recto, según refirió en juicio el funcionario de prisiones y Jefe de Servicio, con TIP NUM004 . Tampoco es lógico lo que declaró, ya que no tiene sentido que estando en observación para expulsar droga alojada en el aparato digestivo aceptara la entrega de heroína por otro interno. El hecho de que sea posible la comunicación con otros reclusos que acceden a la enfermería a través de la 'celda americana' en la que se hallaba o que desde los barrotes de la ventana pudiera realizarse un intercambio de objetos con otras personas no hace en absoluto verosímil esa hipótesis, que ha quedado además contradicha con el testimonio del funcionario NUM005 , quien manifestó en juicio que el propio acusado le reconoció que 'llevaba algo dentro' y le dio un cubo para expulsarlo, entregándole después la sustancia analizada, que no era papel de fumar como dice el acusado, sino heroína, como consta en el informe analítico.

Por tanto, se da por probado que Higinio , cuanto menos, llevaba en el recto 0'92 gramos de heroína con un grado de pureza inferior al 10 % y aunque hay sospechas de que pudiera portar más cantidad, teniendo en cuenta que el testigo dijo que en la radiografía aparecían varios objetos en el recto y que efectivamente se encontró algo de heroína (probablemente esparcida en el colchón), no tenemos certeza de ello, ya que no está aportada a la causa ni la radiografía ni el informe del radiólogo.



SEGUNDO.- Las defensas alegaron que la droga intervenida no alcanza la cantidad mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia, lo que no es así, pues hay que tener en cuenta que en los Plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se adoptaron los acuerdos de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005. En ellos se acude al expediente de determinación, siguiendo informes recibidos del Instituto Nacional de Toxicología, de las denominadas dosis mínimas psicoactivas que se hicieron públicas y que, en el caso de la cocaína, se fijó en 50 miligramos y en cuanto a la heroína en 0,66 miligramos. En este caso se superan con mucho esos parámetros, ya que la cantidad de heroína pura incautada fue de 91 miligramos.

Así las cosas y como dijimos, debe ser descartada la comisión del delito contra la salud pública que se atribuye a Asunción , puesto que en el cacheo que se le realizó antes del mantener el 'vis a vis' con el acusado no se halló droga. Por otra parte, la que el otro acusado entregó al funcionario que le custodiaba en la sala de enfermería ( NUM005 ) se produjo horas más tarde, no existiendo por lo tanto prueba en la que basar la necesaria relación de causalidad entre la acción de la acusada y la heroína que portaba este último.



TERCERO.- Procede seguidamente poner en relación el resultado de la actividad probatoria con el tipo de delito que se imputa a Higinio , que es un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Como es sabido, el tipo subjetivo de esta clase de delitos viene integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del delito y por el ánimo o intención de destinarlo a alguna de las finalidades o actividades previstas en la descripción del tipo objetivo. Este ánimo no es normalmente objeto de prueba directa y su existencia se obtiene a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos previamente acreditados, a través de la prueba indiciaria.

En este sentido la STS 502/2004 y otras muchas señalan: '... reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el «fin de traficar» con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ' Según una constante doctrina penal y constitucional, el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional, que la jurisprudencia ha establecido básicamente en la existencia de pluralidad de indicios; prueba directa de los mismos; que entre los indicios y el hecho inducido pueda establecerse un enlace racional y lógico; y que quede excluida otra versión de los hechos favorable al acusado.

La posesión de la heroína está plenamente acreditada, pero no así que la intención del acusado fuera la de distribuir la droga en el interior del centro penitenciario, como sostiene la acusación pública. En este caso los indicios existentes son claramente insuficientes para fundamentar una sentencia condenatoria, ya que la posesión de droga para autoconsumo es impune y la cantidad intervenida es muy pequeña. Está muy por debajo del consumo medio estimado por la jurisprudencia (entre dos y cuatro 'papelinas' con un máximo de 0'6 gramos); por lo que, al ser el acusado consumidor de drogas, no se puede establecer, a falta de otros elementos de prueba, que la heroína que llevaba consigo estuviera destinada a ser transmitida a terceros y que tuviera la intención de traficar con ella que le atribuye el Ministerio Fiscal.

La ausencia de prueba sobre este elemento del tipo lleva a decretar también la absolución de Higinio .



CUARTO.- Las costas del juicio han de ser declaradas de oficio, al no poderse imponer las mismas a los procesados que fueren absueltos, de conformidad con lo establecido en el art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que absolvemos a D. Higinio y a Dª. Asunción de los delitos contra la salud pública por los que venían acusados, declarando las costas procesales de oficio.

Así lo pronunciamos por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.