Sentencia Penal Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 4/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-14/022548

ROLLO PENAL: 4/15

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 5 de Bilbao

Procedimiento: Abreviado 1905/14

Contra: Ruperto

Procurador/a: Rodríguez Molinero

Abogado/a: Larraondo Echevarría

SENTENCIA Nº: 31/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a catorce de mayo de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 4/15, dimanante del Procedimiento Abreviado 1905/14 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, en la que figura como acusado Ruperto , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Molinero y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Larraondo Echevarría, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 5 el Procedimiento Abreviado 1905/14, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 12 de mayo de 2015, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Ruperto , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 180 euros, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida, instrumentos y demás efectos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 CP , se solicita que la pena de prisión se sustituya por la expulsión del territorio nacional.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Sobre las 23,32 horas del día 18 de junio de 2014, el acusado Ruperto , natural de Guinea Bissau, mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, en situación irregular en territorio nacional, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, cuando se encontraba en las inmediaciones de las escaleras existentes en la calle Tenor Constantino de Bilbao, entregó a quien posteriormente fue identificada como Manuela un envoltorio conteniendo 2,365 gramos de heroína con una pureza del 4,8% expresada en diacetilmorfina base, a cambio de una cantidad no determinada de dinero.

Al acusado, en el momento de su detención, se le ocuparon 22,25 euros procedentes de su ilícita actividad.

El valor de un gramo de heroína con una pureza del 29% en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 57,59 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

La declaración testifical de los agentes núms. NUM000 y NUM001 en el juicio oral, corroborando de forma sustancialmente coincidente lo ya manifestado en la correspondiente comparecencia en el atestado, constituye un elemento de prueba rotundo. Se encontraban patrullando de paisano en labores de Seguridad Ciudadana en las inmediaciones de unas escaleras existentes en calle Tenor Constantino cuando vieron a una mujer a quien conocían por ser una drogodependiente habitual de la zona en un comportamiento de espera, lo que les sugirió la posibilidad de que se preparara para un contacto para la adquisición de sustancia tóxica. Al poco tiempo dicha persona trabó contacto con un varón de raza negra, produciéndose una breve conversación tras la cual el varón le entregó un envoltorio de color blanco y la mujer una cantidad de dinero.

Como es usual en este tipo de intervenciones, la visualización por parte de los agentes en situación de vigilancia dio pie a la detención del vendedor e interceptación del comprador por otras patrullas a las que se pone en conocimiento de los hechos. En concreto, de la intercepción de la compradora se ocuparon los agentes NUM002 y NUM003 , indicando que se le ocupó el envoltorio reseñado en el apartado de hechos de esta resolución. De la detención del vendedor se encargaron los agentes núms. NUM004 y NUM005 , que le encontraron, además, la cantidad de dinero que ha quedado indicada.

Las declaraciones de estos agentes en el juicio oral ofrecen a esta Sala la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, hechos confirmados con la ocupación de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como la compradora.

Como decimos, se trata de una prueba incontestable, a la que no puede oponerse la pura y simple negativa del acusado a admitir su participación en los hechos.

En particular, en primer lugar, no impide apreciar pleno valor probatorio en las declaraciones de los agentes la ausencia de la persona compradora. La determinación de la participación en esta clase de delitos no depende en absoluto de la identificación por ésta, normalmente habituada a la adquisición por parte de diversas personas y que no tiene por qué retener los rasgos ni la identidad de quien participó en el intercambio por el que se interroga, menos al cabo de un tiempo reseñable; que no se produzca la identificación es comprensible y no es circunstancia que invalide el valor de la declaración de los agentes que tienen por objeto actuaciones dirigidas a interceptar conductas relacionadas con el tráfico ilícito de drogas.

En segundo lugar, saliendo al paso de la segunda de las alegaciones del Letrado de la defensa en el juicio oral, en absoluto el hecho de que se ocuparan 22 euros y no 141 euros que es lo que correspondería partiendo del dato del precio del gramo al que se hace referencia en el escrito de acusación, puesto que ese precio se establece por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes atendiendo a un grado de pureza que excede con mucho de la pureza de la droga intervenida. Tal y como se refleja en el relato de hechos probados, para el primer semestre de 2014, dicho precio se ha establecido en 57,59 euros para un gramo con un porcentaje de pureza del 29%.

En conclusión, la prueba practicada es rotunda y lleva a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Ruperto .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la heroína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento . El artículo 368 CP , por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único .

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita por la defensa. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares o que incluso presentaban notas de antijuricidad material mucho más acusadas que el presente. Pueden citarse, entre las más recientes, las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril .

El motivo fundamental para acceder a esta petición de la defensa es el hecho de que se trate de un acto de intercambio aislado, así como la falta de constancia de la dedicación del acusado a esta actividad con un carácter de permanencia, no habiéndosele ocupado ninguna otra sustancia en su poder y pudiendo ser calificada su conducta como el último peldaño en la cadena de distribución.

CUARTO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad en su duración mínima de dieciocho meses de prisión.

Asimismo, en relación con la pena de multa, ha de ser rebajada su cuantía atendiendo al valor del gramo en el mercado ilícito que queda reflejado en la declaración de hechos probados, valor que ha de ser puesto en consonancia con la pureza de la droga intervenida. El artículo 368 se refiere a una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Teniendo en cuenta que el valor de aquélla que se desprende del precio incicado, efectuando las correspondientes operaciones aritméticas, se reduce aproximadamente a veintidós euros, y teniendo en cuenta también la rebaja en grado, se considera oportuno establecer una multa de cuarenta euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en supuesto de impago.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

Finalmente, se acuerda igualmente el comiso del dinero intervenido, atendiendo a la cuantía percibida por el intercambio que ha quedado acreditada y también a la inexistencia de acreditación de ninguna ocupación por parte del acusado que pudiera explicar la fuente de tales ingresos.

QUINTO.- Acreditada la situación irregular de la estancia en el territorio español del acusado, admitida en el mismo juicio oral, procede, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 CP , acordar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, al no haberse puesto de manifiesto ninguna circunstancia acreditativa de arraigo.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Ruperto , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DIECIOCHO MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUARENTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa; se acuerda igualmente el comiso del dinero incautado al acusado.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar al mismo por plazo de diez años.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.