Sentencia Penal Nº 31/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 260/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 260/2015

Procedimiento abreviado nº 458/2012

Juzgado Penal 3 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 31/16

Ilmos. Sres.

Presidente

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

En la ciudad de Lleida, a cuatro de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 10/07/2015, dictada en Procedimiento abreviado número 458/12, seguido ante el Juzgado Penal 3 Lleida.

Son apelantes Marcial ,representado por la Procuradora CRISTINA FARRE PRUNERA y dirigido por el Letrado CARLES FERRER FERRE, así como, Roberto , representado por la procuradora CRISTINA FARRA CARULLA y dirigido por el letrado JOSEP MARIA ELIAS ANGLES, Azucena , representada por la procuradora BELEN FONT GONZALO y dirigida por la letrada NÚRIA VIOLA COMABELLA, Ambrosio , representado por la procuradora MARÍA FERRE TORNOS y dirigido por el letrado JOSE LUIS GARCIA RESA, y Erica , representada por la procuradora MªJOSÉ ECHAUZ GIMENEZ y dirigida por el letrado ANTONI ANDREU FARRAS. Es apelado el MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. MERCE JUAN AGUSTIN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 3 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 10/07/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que debo condenar y condeno a Erica , como autora criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de confianza a la pena de 2 años y tres meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Que debo condenar y condeno a Marcial Y A Roberto como autores criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Que debo condenar y condeno a Erica como autora de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en grado de tentativa , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de confianza a la pena de 2 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Marcial , A Roberto , A Ambrosio Y A Azucena como autores de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en grado de tentativa , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de disfraz a la pena de 2 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo absolver y absuelvo a Marcial , A Roberto , A Ambrosio Y A Azucena de la falta de lesiones por las que se les acusaba

En vía de responsabilidad civil Erica , Marcial Y Roberto deberán indemnizar, de forma conjunta y solidaria a los herederos legales de Esteban en la cantidad de 24.000 euros más los intereses del artículo 576 de la LECR .

Se condena a los penados al pago de las 2/3 partes de las costas de este procedimiento ,declarándose de oficio la 1/3 parte restante, al acordarse la absolución respecto de la falta de lesiones por la que se les acusaba.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO. No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes:

'De la prueba practicada en el acto del juicio resulta probado y así se declara que la acusada Erica , compañera sentimental de Esteban , con el que convivía en el domicilio de éste sito en TRAVESIA000 núm. NUM000 de Alfarrás desde el verano de 2009, tuvo conocimiento de que éste tenía guardada en su domicilio una cantidad importante de dinero, urdiendo un plan con su hermano, el también acusado Marcial , para apoderarse con ánimo de enriquecimiento patrimonial del mismo. A tales efectos Erica le facilitó las llaves de la vivienda del Sr. Esteban y convino con él que entrara el día 3 de diciembre de 2009 aprovechando que ella y su pareja estarían en Barcelona, siendo así que tal día, Marcial junto con otra persona que no ha sido identificada, tras acceder al mencionado domicilio con las llaves facilitadas por Erica , se apoderaron de 24.000 euros que el Sr. Esteban tenía guardados en una caja metálica escondida en el corral bajo un montón de leña, abandonando tras ello la casa y dejando las llaves de Erica en la parte interior de la puerta del garaje.

El día 7 de diciembre de 2009 la acusada Erica , compareció ante los Mossos d'Esquadra denunciando que sospechaba que la exmujer e hija del Sr. Esteban habían entrado en la vivienda de éste, sustrayéndole 24.000 euros y joyas valoradas en otros 12.000 euros.

En la certeza de que en casa del Sr. Esteban había más dinero, la acusada Erica , de nuevo en connivencia con su hermano Marcial y el también acusado Roberto , junto con otras personas que no han podido ser identificadas, planearon volver a entrar en el domicilio del Sr. Esteban . Y así, el día 19 de enero de 2010, tras haber facilitado la acusada Erica nuevamente las llaves de la vivienda a aquéllos, y mientras ella se encontraba en la peluquería, éstos se dirigieron al domicilio del Sr. Esteban , accediendo tres de ellos al interior quedando otro fuera haciendo labores de vigilancia. Los tres que habían entrado, vestidos de negro, encapuchados y con guantes y un bate de béisbol, sorprendieron al Sr. Esteban en el salón y comenzaron a golpearle para que les dijera donde tenía el dinero, cesando en tal comportamiento ante la presencia de vecinos que acudieron al oír los gritos de socorro del Sr. Esteban .

Los acusados salieron corriendo del domicilio, dirigiéndose Marcial y Roberto el domicilio de la también acusada Azucena en Les Borges Blanques, donde se deshicieron de la ropa que habían utilizado para perpetrar el robo.

Como consecuencia de la agresión el Sr. Esteban sufrió policontusiones en cara, tórax, abdomen y extremidades que precisaron tan solo de una primera asistencia facultativa'.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a los coacusados Erica , Marcial y Roberto como autores de un delito de robo con fuerza en casa habitada, y asimismo como autores, junto a Ambrosio y Azucena , de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, se alzan sus respectivas representaciones procesales.

La representación de Marcial alega error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia, por entender que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que acredite su participación en los hechos denunciados; subsidiariamente entiende que los hechos no pueden ser calificados de un delito de robo con fuerza en las cosas al no concurrir el concepto de 'llave falsa', por cuanto a tenor de los hechos declarados probados, la llave utilizada par acceder al interior de la vivienda era la llave legítima de Erica ; interesando igualmente con carácter subsidiario la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La representación procesal de Roberto interesa en primer lugar la nulidad de la sentencia dictada por varios motivos: por no haber accedido la juez 'a quo' a que su representado declarara al final del juicio oral; por lo que entiende es un quebranto del principio de igualdad de armas al admitirse la prueba documental interesada por el Ministerio Fiscal; porque entiende que la sentencia es irrazonada o irrazonable; y por último porque entiende que la sentencia quebranta el derecho a un juez imparcial. Asimismo recurre la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba al no resultar acreditada la participación de su representado en los hechos, con infracción del principio 'in dubio pro reo'. Interesa a continuación la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Añade el recurrente que la sentencia de instancia supone un quebranto al principio acusatorio, por cuanto la juez 'a quo' aplicó la agravante de disfraz pese a que el Ministerio Fiscal no había concretado a qué hechos debía aplicarse, y por cuanto pese a estimar la concurrencia de una circunstancia atenuante impone la pena interesada por el Ministerio Público. Finalmente entiende que no ha quedado acreditado el uso de llaves falsas, motivo por el cual los hechos deberían calificarse como delito de hurto. Por todo ello, solicita se declare la nulidad de la sentencia; alternativamente se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables; alternativamente se califiquen los hechos del día 3 de diciembre de 2009 como constitutivos de falta o en su caso de hurto, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, debiendo rebajar la pena impuesta en dos grados, y sin aplicar la agravante de uso de disfraz.

Por la representación de Azucena se alega error en la valoración de la prueba sosteniendo, en síntesis, que no se ha acreditado que la misma se hallara el día 19 de enero en Alfarrás.

En el mismo sentido impugna la sentencia la representación de Ambrosio , quien además interesa con carácter subsidiario la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

Y por último la representación de Erica alega, falta de motivación de la sentencia impugnada y, asimismo, error en la valoración de la prueba con infracción del principio de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', por entender que no puede entenderse acreditada su participación en los hechos por los que ha sido condenada.

SEGUNDO.- Entrando a analizar en primer lugar por razones de lógica procesal, las alegaciones formuladas por la representación de Roberto acerca de la pretendida nulidad de la sentencia, las mismas no pueden prosperar por las razones que a continuación se expondrán.

Con carácter previo, es preciso recordar que en materia de nulidad de actuaciones, el art. 238, párrafo 3º de la LOPJ , determina que la misma se acordará si se hubiere prescindido absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se hubieren vulnerado los principios de audiencia, asistencia y defensa, produciéndose una efectiva y material indefensión, estableciendo la jurisprudencia constitucional de forma reiterada que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos (Sent. 366/93, 106/93, 145/90) y también el Tribunal Supremo (Sentencia 10/92 , Auto 23-1-95), especificando este último en sentencia de 24 de marzo de 2000 que 'conforme a lo que establece el art. 242 de la referida Ley Orgánica, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente art. 243 de la misma Norma Legal ( sentencias de 12 de Abril de 1.989 , 5 de Noviembre de 1.990 , 8 de Octubre de 1.992 y 28 de Enero de 1.993 ').

A la luz de dicha doctrina, la petición de nulidad de la sentencia interesada en base a que la juez 'a quo' no accedió a que el acusado declarase al finalizar la práctica de los restantes medios probatorios no puede prosperar, por entender que no existe una infracción de normas del procedimiento que efectivamente hayan causado indefensión. Así en primer lugar debe tenerse en cuenta que, el art. 701 de la LECrim . dispone que 'Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente (...) El Presidente, sin embargo, podrá alterar este orden a instancia de parte y aún de oficio cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad'. Es claro pues, que tal precepto faculta al Juez, pero en modo alguno obliga, a alterar el orden de práctica de la prueba propuesta, lo que en el supuesto de autos la Juez no estimó conveniente, sin que en modo alguno pueda entenderse que ello suponga vulneración alguna del derecho de defensa ni haya generado ningún tipo de indefensión al ahora recurrente, pues es claro que, con independencia del orden de práctica de la prueba admitida, y en contra de los que viene a sostenerse en el escrito de impugnación, aquél tenía pleno conocimiento del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal y por tanto de los hechos que se le atribuían pudiendo articular los medios de prueba oportunos para el correcto desenvolvimiento de su derecho de defensa.

Y en la misma línea debe desestimarse la petición de nulidad de la sentencia por la alegada infracción del principio de igualdad de armas que la parte sustenta en la admisión de la prueba documental interesada por el Ministerio Público. Con independencia de que, tal y como recuerda la STS de 30 de mayo de 2000 , debe distinguirse entre los documentos propiamente dichos y las pruebas o diligencias sumariales documentadas, las cuales es preciso que accedan al plenario en condiciones tales que puedan ser sometidas a la debida contradicción, la admisión de la así propuesta por el Fiscal en modo alguno supuso una merma de las posibilidades de defensa de la recurrente y del principio de igualdad de armas, por cuanto, sin perjuicio de la valoración que de tales pruebas pueda hacerse, ello evidentemente no impidió ni dificultó gravemente a las defensas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, los que, repetimos, en el supuesto de autos, no se ha producido por cuanto, tales documentos obraban en autos y era perfectamente conocidos por la defensa del acusado, pudiendo articular los medios de prueba oportunos para la legítima defensa de sus intereses.

Por otro lado y en cuanto a la petición de nulidad que la parte parece fundamentar en la falta de motivación de la resolución recurrida que tilda de irrazonada o irrazonable, señalar que como ha precisado reiteradamente el Tribunal Constitucional, la exigencia constitucional de motivación no obliga a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde el prisma del art. 24.1 CE , que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 153/1995 , 66/1996 , etc). Pues bien, de la mera lectura de la resolución recurrida resulta clara cuál ha sido la causa que ha llevado al juez 'a quo' a tomar su decisión, razón por la que la parte ha podido conocer los motivos de la condena de su representado y combatirlo, tal y como ha hecho por vía del presente recurso, por más que aquélla pueda no compartir tal argumentación. Por ello, la resolución recurrida debe entenderse motivada de forma suficiente para evitar la indefensión de la parte, en aplicación de los criterios jurisprudenciales que señalan que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada de forma apriorística con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en la resolución judicial concreta de que se trate. Y ello sin perjuicio, evidentemente, de la suficiencia de los medios probatorios que se esgrimen allí como soporte del juicio de culpabilidad del coacusado recurrente, cuestión que se examinará en el siguiente Fundamento de Derecho, en relación al alegado, por el mismo recurrente, error en la valoración de la prueba.

Y por último en cuanto a la infracción del Derecho a un juez imparcial, la misma debe ser necesariamente desestimada. Al respecto el Tribunal Supremo al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, en base al párrafo segundo del art. 708 LECrim , afirma que tal iniciativa constituye 'una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidentes, no en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso'. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. Pues bien, sentado cuanto antecede, y examinada que ha sido en esta alzada la grabación audiovisual del acto del juicio, la Sala no aprecia una participación activa de la Magistrada en el interrogatorio de los testigos en términos tales que pudieran hacer dudar en ningún momento de su imparcialidad, pudiendo calificarse sus intervenciones como las vicisitudes propias de la dirección de los debates, y lo que la parte califica de 'interrupciones', como el deseo por parte de la misma de precisar matices afectantes al verdadero alcance de los hechos.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y para una mejor sistematización, los motivos de impugnación basados en un pretendido error en la valoración de la prueba alegados por todos los recurrentes, serán abordados de forma conjunta por requerir un tratamiento unitario. Los apelantes hacen pivotar sus respectivos recursos alegando, en esencia, que la valoración probatoria que hace la juez 'a quo' de las pruebas practicadas y utilizadas para un pronunciamiento de condena, no satisface las exigencias constitucionales para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. En definitiva, se quejan los recurrentes de que la interpretación o valor de inferencia que concede la Juzgadora a los indicios existentes y que se relacionan en la resolución combatida, son insuficientes para deducir que, sus respectivos representados, sean autores de los hechos por los que a la postre han sido condenados.

Partiendo de tal planteamiento, conviene recordar que la Doctrina Jurisprudencial tiene declarado con reiteración en infinidad de resoluciones, cuyo cita por ser conocida y reiterada se hace innecesaria, que los Jueces y Tribunales penales para llegar a una conclusión de culpabilidad puedan acudir a la prueba de presunciones o indiciaria, siendo esta válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a toda persona imputada en un proceso, siempre y cuando los indicios utilizados por los Jueces sean serios, varios y plurales - a no ser que se trate de uno solo que posea especial potencia incriminatoria -; que todos ellos hayan sido obtenidos mediante prueba directa (aunque el TC en sus Sentencias 186/05 y 263/05 , ha admitido la posibilidad de que en casos excepcionales se utilicen indicios conseguidos a su vez por prueba indiciaria o indirecta) y que la interpretación y valoración conjunta de dichos indicios realizada conforme a la recta razón y de modo inequívoco, en evitación de que la inferencia alcanzada sea demasiado abierta, permitan estimar acreditado, con seguridad rayana en la certeza, el hecho que se trata de demostrar.

Y la Jurisprudencia, en este sentido, a la hora de enjuiciar y criticar la suficiencia del resultado de la valoración judicial al respecto de la prueba de indicios es exquisitamente prudente. Prudencia que jurisprudencialmente se traduce en la afirmación de que no se constatará una vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo, sino cuando la inferencia, tanto desde su lógica o cohesión, como desde la perspectiva de su suficiencia o calidad concluyente, sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas o equívocas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 189/1998 , fundamento jurídico 3º; STC 220/1998 , fundamento jurídico 4º; 120/99 ; 135/2003 y 61/05 ).

Pues bien, examinado lo actuado, esta Sala no constata que la inferencia alcanzada por la juez 'a quo' para llegar al convencimiento de que los coacusados Erica y Marcial fueron los autores del robo perpetrado en el domicilio del Sr. Esteban en fecha 3 de diciembre de 2009, así como que ambos junto con el también coacusado Roberto cometieron el robo con violencia contra la misma víctima en fecha 19 de enero de 2010, sea absurda, ilógica o irrazonable, ni tampoco que la deducción sea excesivamente abierta, débil, endeble o indeterminada; antes al contrario, es plenamente compartida en esta alzada.

Al respecto, debe tenerse en cuenta la declaración de la coacusada Azucena , quien ya desde el inicio del procedimiento, incluso desde su primera declaración prestada en sede policial en calidad de testigo, ha venido manteniendo que Marcial le propuso entrar a robar en casa del Sr. Esteban , diciéndole que le facilitaban las llaves del domicilio y explicándole que ya lo había hecho con anterioridad; añadiendo que tras la comisión del segundo robo, tanto Marcial como Roberto (a quien identificó fotográficamente como Roberto ), fueron a su domicilio para deshacerse de las ropas que portaban. Las representaciones de Marcial , y Roberto vienen sosteniendo que la declaración de aquélla no reúne los requisitos que la Jurisprudencia viene exigiendo para integrar verdadera y eficaz prueba de cargo para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por concurrir en la misma una finalidad espuria. Ahora bien, debe recordar que respecto al valor de la declaración de coimputados ya decíamos en nuestra sentencia de 28 de marzo de 2008 que ' las SSTC núm. 57/2002, de 11 marzo y núm.2/2002, de 14 de enero , declaran que pueden valorarse como pruebas aptas. para destruir la presunción de inocencia ( AATC 479/1986 , 293/1987 y 343/1987 , así como SSTC 137/1988, de 7 de julio , 98/1990, de 24 de mayo , 50/1992, de 2 de abril y 51/1995, de 23 de febrero ); sin embargo, también se afirma que, tanto por la posición que ocupa el coimputado en el proceso, como porque no se le exige legalmente decir verdad, se trata de una prueba intrínsecamente sospechosa ( STC 68/2001, de 17 de marzo ), no sólo por su escasa fiabilidad, derivada de la posibilidad de que en su manifestación concurran móviles espurios (entre los que es relevante el de autoexculpación o reducción de su responsabilidad), sino, ya desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa, porque se trata de un testimonio que sólo de forma muy limitada puede someterse a contradicción, dado que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación legal de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocido expresamente en el art. 24.2 CE , que es una garantía instrumental del más amplio derecho a la defensa en cuanto reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación ( SSTC 29/1995, de 6 de febrero ; 197/1995, de 21 de diciembre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 49 y 115/1998, de 2 de marzo y 1 de junio). Precisamente dicho déficit de contradicción, que es consustancial a la declaración de cualquier coimputado en nuestro Ordenamiento jurídico, es el que justifica que sus manifestaciones, cuando son prueba única, no adquieran entidad suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, por lo que su veracidad ha de verse avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa ( STC 68/2001 , antes citada). En dicho sentido la STS de 12 de febrero de 2003 , expone: 'Es bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por el interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril )'.

Pero por lo que al presente caso se refiere, lo cierto es que concurren múltiples elementos de corroboración sobre la veracidad de la declaración de la coacusada respecto a la participación de Marcial , Erica y Roberto en los hechos, que es lo exigido en términos constitucionales, existiendo una sólida prueba indiciaria que confirma su autoría. Al respecto debe tenerse en cuenta que, efectivamente, en ninguno de los dos robos perpetrados se halló signo alguno de forzamiento en las puertas de entrada al domicilio, ni en la puerta del almacén por la que los agentes de los Mossos d'Esquadra concluyeron entraron los autores en el robo del día 3 de diciembre, ni el puerta principal de la vivienda en el segundo, lo que viene a confirmar la declaración de aquélla de que Marcial disponía de las llaves de la casa, sin que por otro lado, y pese a los esfuerzos de los recurrentes se haya acreditado que ninguna otra persona, más allá del Sr. Esteban y de Erica , dispusiera de tales llaves en la fecha de los hechos, ni tampoco que los autores hicieran uso de ningún otro medio para acceder a la vivienda en cuanto que la alegación de que los autores pudieron acceder a través del conocido como método 'bumping', es una mera hipótesis carente de sustrato probatorio alguno. Además los autores necesariamente debían tratarse de personas muy próximas a la víctima que sin duda conocían, pues era la única manera que podían encontrarlo, el lugar donde se hallaba el dinero sustraído: en una caja enterrada bajo un montón de leña en almacén, y cuya llave estaba guardada en una cartera debajo de unos papeles en la mesilla de noche de la habitación de la difunta madre del Sr. Esteban . Y de todo ello era plenamente conocedora la acusada Erica , perpetrándose ambos robos en fechas en que la misma se hallaba casualmente ausente del domicilio. Tampoco puede obviarse que fue la misma la que denunció el primer robo ante los agentes de policía, refiriendo la cantidad sustraída y aportando todo lujo de detalles acerca de los hechos cometidos, sosteniendo la misma además que tras la comisión del primer hecho el Sr. Esteban le comentó que tenía otra caja guardada con más dinero y que llegó a mostrársela, reconociendo que estuvo buscándola aunque no la logró encontrar, por lo que la alegación sostenida en esta alzada por su propia defensa así como por la defensa de Roberto poniendo en duda la cantidad de dinero sustraída, carece de todo fundamento.

Y a ello debe unirse en relación al robo con violencia perpetrado el 19 de enero la ubicación espacio temporal de los coacusados Marcial y Roberto , en la localidad en que se cometieron los hechos, pese a que ninguno de ellos reside en dicha localidad, y el tránsito de llamadas entre ellos. Efectivamente, así se deriva de la pericial técnica de análisis de datos telefónicos, llevada a cabo por los agentes de los Mossos d'Esquadra, ratificada en el plenario, reveladores de que los teléfonos móviles de ambos acusados, cuya titularidad ambos reconocieron, fueron detectados en el repetidor de la localidad de Alfarrás, donde se cometieron los hechos, y no sólo en la franja horaria del asalto (entre las 16:45 y las 19:05), sino también durante la mañana de ese día, lo que viene a corroborar las manifestaciones de la coacusada Azucena quien sostuvo que Marcial y Roberto le comentaron que habían ido ya por la mañana (refiriéndose al domicilio de la víctima) y que por la tarde 'irían a por todas'. Especialmente significativa resulta, al margen de las restantes a las que ya hace referencia la juez 'a quo', la llamada efectuada por Erica a su hermano tras recibir el aviso de una vecina alertándola de los sucedido, llamada de escasos segundos totalmente incompatible para un relato de hechos como el que acababa de suceder. Tales indicios son especialmente concluyentes, pese a que los acusados vienen negando su permanencia en dicha zona. Así en relación a la fiabilidad de la ubicación de un número de teléfono mediante las llamadas activadas en u repetidor, lo cierto es que las alegaciones de las defensas en cuanto a que los números de teléfonos usados por aquéllos se activaron en la antena de Alfarrás, porque la antena que daba cobertura a la zona en que se hallaban aquéllos se hallaba saturada o caída, no deja de ser una mera hipótesis difícilmente asumible, dada la ausencia de sustrato probatorio alguno al respecto. Y por otro lado, respecto a la impugnación que la defensa de Marcial efectúa al informe pericial emitido al respecto por los Mossos d'Esquadra, baste decir que no constituye una auténtica pericial, pues acreditados los hechos sobre los que los expertos se basan en sus conclusiones, el razonamiento para alcanzar las mismas partiendo de aquéllos no precisa de especiales conocimiento técnicos. Y en el mismo sentido la alegación efectuada por la defensa de Roberto de que el mismo disponía de dos teléfonos con la tarjeta duplicada, y una de ellas debió quedarse en un vehículo que el mismo prestó a Marcial , tratando con ello de justificar su presencia en Alfarrás el 19 de enero, debe entenderse efectuada con carácter meramente autoexculpatorio en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, máxime cuando del oficio remitido por telefónica se deriva que el denominado servicio 'multisim' o 'duplo' no fue activado en relación a la línea NUM001 titularidad de Roberto , hasta fecha 17 de octubre de 2013.

En definitiva, todo este cúmulo de indicios y datos externos constituyen elementos de verificación que corroboran la declaración de la coacusada, en base a todo lo cual debemos concluir afirmando la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y racionalmente valorada por la juez de instancia para entender acreditada la participación de Erica y Marcial en los hechos del día 3 de diciembre, y de ambos junto a Roberto respecto al robo con intimidación del 19 de enero.

Por contra, respecto de la participación de Roberto en los hechos del día 3 de diciembre y por los que también fue condenado en la instancia, la Sala estima que la inferencia efectuada por la Juez 'a quo' resulta excesivamente laxa, por cuanto si bien Azucena ha venido sosteniendo que Marcial le reconoció que ya había entrado con anterioridad en ese domicilio con 'otro', lo cierto es que no consta en ninguna de las declaraciones que la misma ha prestado a lo largo del procedimiento que aquél le manifestara que hubiera ido con Roberto , siendo en consecuencia el único indicio existente en su contra la existencia de una llamada con Marcial alrededor de las 6:00 horas del día 3 de diciembre, llamada que aunque pueda parecer sospechosa por cuanto en el resto de periodo investigado por los Mossos d'Esquadra no consta ninguna otra llamada efectuada entre ambos a tan tempranas horas, lo cierto es que admite otras conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre, entendiendo en esta alzada que los indicios a los que alude la sentencia no son suficientes para llegar a la convicción necesaria de la participación del referido acusado en los hechos cometidos el día 3 de diciembre, por lo que el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria.

Y en el mismo sentido, respecto a la participación de Ambrosio y Azucena , lo cierto es que ni de la investigación policial ni de la judicial en fase de instrucción se ha podido determinar quien era el usuario del teléfono NUM002 , lo que el acusado Ambrosio ha venido negando a lo largo de todo el procedimiento, y que fue también localizado en el repetidor de Alfarrás el día 19 de enero. Siendo cierto que la titularidad del mismo corresponde a Azucena quien también ha reconocido ser la usuaria del mismo, también lo es que consta documentalmente (f. 1012) que la misma fue médicamente reconocida en su domicilio de les Borges Blanques a las 10h. por lo que difícilmente, en atención a la distancia existencia entre ambas localidades, la misma podía hallarse en Alfarrás a las 10:30 h, momento en que se detectó la activación de su teléfono móvil por el repetidor de la referida localidad, lo que distorsiona y debilita notablemente la prueba de cargo existente en su contra.

De todo lo expuesto, no podemos inferir que el día de los hechos fuera Ambrosio o Azucena quien se hallase en la localidad de Alfarrás, existiendo una duda racional sobre su participación, por cuanto las pruebas practicadas respecto a ellos no son concluyentes. Entendemos que el indicio aquí utilizado para sustentar la condena resulta insuficiente para destruir la presunción de inocencia de aquéllos en cuanto a su participación en el hecho delictivo que la sentencia impugnada les atribuye; y ante ello debemos aplicar el principio 'in dubio pro reo', principio que cobra virtualidad en los supuestos como en el que nos ocupa, en los que existiendo prueba de cargo, ésta no es suficiente para generar la íntima convicción del tribunal, debiendo en consecuencia éste decantarse por una solución absolutoria.

CUARTO.- Impugnan asimismo las representaciones de Marcial y de Roberto la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, si bien la alegación de éste último ha quedado sin objeto en atención a su absolución acordada en esta alzada respecto a los hechos de 3 de diciembre, y sosteniendo el primero que -a tenor de los hechos declarados probados-, la llave utilizada para acceder al interior de la vivienda era la llave legítima de Erica .

Tal alegación debe ser desestimada, compartiendo la Sala las argumentaciones expuestas por la Juez 'a quo' que damos aquí por reproducidas a fin de evitar reiteraciones innecesarias, siendo que el concepto de llave falsa se atribuye a todas aquellas distintas de las utilizadas por el propietario para abrir la cerradura puesta en defensa de su propiedad, incluso las llaves genuinas sustraídas o usadas sin su aquiescencia, o las retenidas, o las apropiadas, o las olvidadas. Lo sustancial es que se utiliza tal instrumento para acceder a lo ajeno sin título, bien de hecho o de derecho y esta carencia de título posesorio de la llave es lo que la convierte en llave falsa a efectos del Código.

En el caso que nos ocupa las llaves utilizadas por Marcial para entrar en el domicilio del Sr. Esteban lo fueron evidentemente sin el conocimiento ni el consentimiento del propietario y perjudicado, adquiridas clandestinamente a través de Erica , y de ahí que la calificación de uso de llaves falsas efectuada en la sentencia de instancia sea plenamente compartida en esta alzada.

QUINTO.- Por otro lado la alegación efectuada por la defensa de Roberto respecto a una supuesta infracción del principio acusatorio, en base a la apreciación de una agravante de disfraz respecto a la cual el Ministerio Fiscal no había precisado a qué hechos debía aplicarse, o por la imposición de la pena interesada por aquél pese a la estimación de una circunstancia atenuante, tampoco puede tener favorable acogida.

La eficacia del principio acusatorio en el Derecho Procesal Penal Español ha sido objeto de múltiples resoluciones por parte de la jurisprudencia. El sistema acusatorio que informa el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1978, que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia, de modo sorpresivo, pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

El principio acusatorio tiene razón de ser en tanto se configura como mecanismo de defensa, de tal modo que el denunciado o acusado sepa en todo momento cual es el hecho por el que se le acusa o denuncia, que se le permita defenderse ante dichos hechos con los mecanismos normales de defensa admitidos en derecho y que pueda rebatir los argumentos de la otra parte. En verdad esa es la cuestión clave, a saber, que los hechos declarados probados fueran objeto de debate en el plenario, por ser dichos hechos los que fueron objeto de denuncia. La identidad de hechos entre lo que se denuncia, lo que se discute en el juicio oral y lo que se declara probado, será la pauta de la no vulneración del principio acusatorio y ello por una razón elemental y es que, existiendo dicha identidad, como sucede en el caso que nos ocupa, no puede haber indefensión pues el denunciado sabe porqué se le denuncia, puede presentar pruebas de descargo sobre tales hechos y puede rebatirlos posteriormente en recurso de apelación. Existiendo tal identidad entre los hechos denunciados, los hechos objeto de debate y los 'hechos probados' de la sentencia, no se vulnera el principio acusatorio.

Por otro lado, la exigencia de una identidad absoluta entre la petición formal de pena, e incluso entre la calificación del hecho en sí y la calificación final en sentencia firme, nunca ha sido exigida por nuestra jurisprudencia. Lo que destacan nuestros Tribunales es la necesidad, eso sí y como hemos explicado, de una identificación clara de los hechos objeto de denuncia, que esos hechos objeto de denuncia sean debatidos en el plenario y que finalmente exista correlación entre dichos hechos y los consignados en los hechos probados. A su vez la jurisprudencia exige lo que llama 'homogeneidad' del tipo delictivo por el que se acusa y aquel por el que se condena y que la petición efectuada por la parte no supera lo que finalmente se impone en sentencia.

Pues bien, sentado lo anterior en el caso que nos ocupa, baste decir en primer lugar que el recurrente es claro tenía pleno conocimiento de los hechos de los que se le acusaba, y también aquéllos que podían determinar la estimación de la concurrencia de una circunstancia agravante, como así ocurrió, y sobre ellos versó el debate, sin que exista error alguno en la apreciación de la circunstancia agravante de disfraz en atención a lo manifestado por los testigos. Y por otro lado, la juez de instancia no impuso pena superior a la interesada por el Ministerio Fiscal, de acuerdo a la doctrina emanada del Tribunal Supremo tras Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 20 de diciembre de 2006, por lo que ninguna infracción del principio acusatorio se advierte en todo lo actuado.

SEXTO.- Por contra la alegación efectuada por las mismas representaciones procesales, así como por la representación de Ambrosio , respecto del cual empero ya se ha acordado su absolución, interesando la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, debe ser estimada.

La reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas , equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

En el supuesto que nos ocupa, los hechos se cometieron entre diciembre de 2009 y enero de 2010, si bien no fueron enjuiciados hasta julio de 2015, apreciándose por esta Sala una paralización injustificada y un retraso de notoria relevancia desde la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal en julio de 2012, hasta la efectiva celebración del juicio, tres años más tarde, paralización cuyos efectos negativos no deben ser soportados en su integridad por los acusados, lo que justifica la apreciación de la atenuante como muy cualificada dada la relevancia de las dilaciones producidas.

Por tanto es procedente apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que dará lugar a la imposición de la pena inferior en un grado, debiendo significarse que aún cuando la defensa de Erica no invoca este motivo, la estimación del mismo debe favorecerle igualmente, en virtud del efecto extensivo del recurso, expresamente reconocido en el art. 903 de la LECrim . para el recurso de casación y admitido igualmente para el de apelación.

En aplicación de lo expuesto y partiendo asimismo de las restantes circunstancias agravantes y demás los elementos individualizadores que ya se tuvieron en cuenta en la sentencia impugnada, la Sala estima procedente imponer por el delito de robo con fuerza en casa habitada, a Erica , una pena de 1 año y 3 meses de prisión; y a Marcial la pena de 1 año de prisión. Y asimismo procede imponer por el delito de robo con violencia en grado de tentativa a cada uno de los condenados Erica , Marcial y Roberto una pena de 1 año de prisión, estimándose en tal sentido los recursos interpuestos.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Ambrosio y Azucena , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Asimismo, estimándose en parte los recursos interpuestos por Erica , Marcial y Roberto , son declaradas de oficio las costas de esta instancia, de conformidad con los preceptos ya referenciados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Ambrosio y Azucena , contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Lleida en el Procedimiento Abreviado 458/12, y REVOCAMOSla misma absolviendo a Ambrosio y a Azucena del delito de robo con violencia en grado de tentativa por el que fueron condenados en la instancia, declarando de oficio respecto de tales recurrentes todas las costas procesales causadas en ambas instancias.

ESTIMAMOS en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roberto , contra la referida sentencia, y REVOCAMOSla misma absolviendo a Roberto del delito de robo con fuerza en casa habitada por el fue condenado, dejando sin efecto el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil referente al mismo, e imponiendo a Roberto por el delito de robo con violencia por el que ya fue condenado en la instancia, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, una pena de 1 año de prisión, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia; y todo ello con declaración de oficio de las costas devengadas en esta alzada.

Asimismo ESTIMAMOS en partelos recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Erica y de Marcial , contra la mencionada resolución, y REVOCAMOSla misma en el único sentido de imponer a Erica , por el delito de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, una pena de 1 año y 3 meses de prisión, y por el delito de robo con violencia, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, una pena de 1 año de prisión; y a Marcial , por el delito de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, una pena de 1 año de prisión, y por el delito de robo con violencia, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, una pena de 1 año de prisión; confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia; y todo ello con declaración de oficio de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.