Sentencia Penal Nº 31/2016, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 26/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Teléfono: 952698926/27

213100

N.I.G.: 52001 41 2 2016 0001621

APELACION JUICIO RAPIDO 0000026 /2016

Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Luciano

Procurador/a: D/Dª INMACULADA LOPEZ LOPEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE FRANCISCO MUÑOZ BERNAL

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 31/16

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

Magistrados

Melilla, a 8 de junio de 2016

Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 61/16procedentes del Juzgado de lo Penal 2 de Melilla seguidos por delito de Quebrantamiento de Condena contra Luciano , en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Inmaculada López López y defendido por el Letrado don José Francisco Muñoz Bernal, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 25/4/16 sentencia que, considerando probado que:

' el día 11 de marzo de 2016 Luciano fue sorprendido por agentes del cuerpo Nacional de Policía en el puerto de Melilla con la intención de embarcar en el buque de la compañía acciona transmediterránea 'Fortuny' con destino a Málaga y en compañía de Eulalia , frente a la que tenía en vigor en la fecha una orden de alejamiento dictada en el procedimiento 294/2015 (ejecutoria 574/2015) por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Melilla.

No ha quedado probado la intención de qeubrantar la referida orden por parte de Luciano '.

finalizó con fallo que reza:

' debo absolver y absuelvo a Luciano del delito del que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba e infracción, por no aplicación, del artículo 468.2 del Código Penal .

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.-No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase y, en especial, lo prescrito por el artículo 803 de la LECrim .

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Fundamentos

No se hace declaración sobre los hechos probados de la sentencia recurrida por las razones que a continuación se exponen, determinantes de la anulación de dicha sentencia.

PRIMERO.-Conforme al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, el apelado realizó una acción consistente en estar en compañía de Eulalia pese a la prohibición, impuesta con el carácter de pena, de aproximarse a dicha persona. Se advierte, sin embargo, que no hubo intención de quebrantar la referida prohibición, afirmación que se justifica en el fundamento jurídico 2º de la sentencia recurrida, en que el acusado creyó que el período de vigencia de la referida interdicción había concluido porque así se lo había comunicado la propia beneficiaria de la misma, la nombrada Eulalia , quien de este modo 'autorizó' al apelado a comunicarse con ella pues, en definitiva, se había reanudado la relación de pareja.

El Ministerio Fiscal basa su recurso en dos motivos, error en la apreciación o valoración de la prueba, y falta de motivación suficiente de la sentencia apelada. El segundo se fundamenta a su vez en que la Juez de instancia no analiza los elementos del delito ni los requisitos jurisprudenciales del mismo así como tampoco hace consideración específica sobre el error de prohibición sobre el que se alza la absolución, en especial si el mismo es vencible o invencible.

Pues bien, de acuerdo con los términos del recurso deducido, en especial con la denominación del primero de los motivos, este Tribunal ha de ceñirse a lo establecido en el artículo 792.2 de la LECrim , conforme al cual, ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por su parte, el párrafo 3º del artículo 790.2 al que remite el anterior prescribe que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Aunque el Ministerio Fiscal no pide expresamente la nulidad de la sentencia apelada y pretende que sea este Tribunal el que, revocando la de instancia, condene al acusado, no es posible desligar aquélla solución del ámbito de la petición contenida en el recurso pues en tanto que la anulación puede posibilitar, en su caso, el éxito de la pretensión de fondo, debemos entenderla incluida como petición alternativa.

Por otra parte, los argumentos del recurso se ajustan a las exigencias del citado párrafo 3º del artículo 790.2 de la LECrim pues expresamente se denuncia la insuficiencia de la motivación fáctica por la omisión de todo razonamiento sobre el alcance de la prueba para con la calificación y cualificación del error en el que se basa la absolución.

SEGUNDO.-Dicho lo que antecede, es preciso examinar el contenido de la sentencia recurrida para determinar si nos hallamos en alguno de los casos del precepto citado.

Para hacerlo, es preciso recordar, siguiendo al respecto los argumentos de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) núm. 1551/1998, de 10 diciembre , que el artículo 14 del Código Penal contempla tres supuestos de error: uno, el error sobre el hecho constitutivo de la infracción; dos, el error sobre el hecho que cualifique la infracción o constituya la circunstancia agravante y tres, el error sobre la ilicitud del hecho.

El error sobre el tipo, o error de hecho, afecta más bien a la tipicidad como conocimiento equivocado sobre alguno de los elementos descritos por el tipo delictivo o sobre las circunstancias que lo cualifiquen o agraven. Error en el tipo lo sufre, por ejemplo, quien toma una cosa ajena creyéndola propia.

El error de prohibición afecta al conocimiento de la ilicitud de la conducta y lo comete, por ejemplo, quien encontrándose una cosa perdida se la apropia ignorando la obligación impuesta por el artículo 615 del Código Civil para restituírla o consignarla. En el caso de este último tipo de error, impera el principio «ignorancia iuris non excusat», razón por la cual hay que atender tanto a la clase de infracción como a las condiciones psicológicas o culturales del agente, pues se trata de enjuiciar sobre la capacidad de conocimiento del presunto sujeto activo.

Las consecuencias de uno y otro tipo de error son bien distintas. En el caso del error de tipo, la afectación incide sobre el dolo, que desaparece para dejar paso, en su caso, a la imprudencia. En el caso del error -vencible- de prohibición, la infracción no dejará de ser dolosa sin perjuicio de haberse de modular la pena de conformidad con la regla específica contenida en el apartado 3 del artículo 14 del Código Penal .

Tomando como punto de partida la naturaleza del delito del artículo 468 del Código Penal , infracción eminentemente dolosa en tanto exige el conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo, se ha de convenir que en caso de haber de apreciarse un error vencible de tipo, no cabría sostener la viabilidad de la imputación pues ésta habría de serlo a título de imprudencia.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha afirmado, entre otras en su sentencia núm. 435/2001, de 12 marzo , que 'Es reiterada y pacífica la jurisprudencia que ante esta figura del error, sea de una clase u otra, que surgió de manera positiva en el área jurídico- penal con la reforma de 1983 [ artículo 6 bis, a) del anterior Código ], ha sentado como bases esenciales de este concepto las siguientes, que citamos de manera muy sintética: a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento. b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba. c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra más culta o que tenga necesidad de saber por su oficio lo que es lícito o ilícito. En ese sentido, según la opinión de un amplio sector de la doctrina, «generalizar el deber de conocer el derecho, no cabe duda que sería tratar por igual situaciones desiguales, por lo que cuando se alega o aplica el error es necesario acudir a cada caso concreto, a las circunstancias personales de cada sujeto y al ámbito en que la acción se desarrolla»'.

TERCERO.-Pues bien, la sentencia recurrida no determina con la exactitud necesaria para afirmar el tipo de error que se invoca a qué extremo o extremos alcanzaba la ignorancia del acusado ni porqué razón se estima que la sola comunicación por parte de la protegida por la prohibición bastó para que dicha ignorancia alcanzase una intensidad relevante a efectos punitivos.

En relación con lo dicho, no puede dejar de traerse a colación la cuestión sobre las consecuencias penales del consentimiento de la víctima en el delito de quebrantamiento de condena, cuestión que ya fue resuelta por el Tribunal Supremo hace años.

En efecto, la sentencia del Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2005 (RJ 7380) eximió de responsabilidad a quien había infringido una medida cautelar de alejamiento, con consentimiento de la víctima, porque la reanudación de la convivencia acreditaba la desaparición de las circunstancias que justificaron esa medida, por lo que esta debía desaparecer y quedaba extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pudiese solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento.

Esa doctrina fue aplicada por la Sala 2ª en diversas resoluciones.

Posteriormente, sin embargo, la sentencia de 28 de septiembre de 2007 (RJ 5323), entendió que la anterior sentencia aludía a un supuesto de medida cautelar que no era extensible a los casos en que el alejamiento se había impuesto como pena, que quedaba fuera de la disponibilidad de la protegida, además de que la infracción que se comete con su incumplimiento integra un delito contra la Administración de justicia, que queda al margen de cualquier suerte de disposición de las partes, porque el bien jurídico protegido ostenta carácter de orden público ajeno a dicha disponibilidad.

Esta doctrina que priva de cualquier eficacia exoneratoria al consentimiento de la víctima en el incumplimiento de la prohibición de acercamiento, fue ratificada por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 (JUR 2009, 34004), en la que ampliaba la ineficacia del consentimiento de la víctima a las medidas cautelares. De manera que ya se trate de medidas cautelares o de penas, el consentimiento de la víctima para entrevistarse, comunicarse o reanudar la convivencia resultaba irrelevante para la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

CUARTO.-Por las razones expuestas, el recurso deducido debe ser estimado parcialmente, procediendo declarar nula la sentencia dictada, que deberá ser nuevamente redactada.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente y, declarándola nula, ordenar sea redactada nuevamente subsanando los defectos que han determinado esta declaración.

2.-No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECrim, contra esta sentencia no cabe recurso alguno

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-