Sentencia Penal Nº 31/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 7/2017 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7/17

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 230/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 31

ILMOS. SRES.

Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ

Presidenta

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Don JAVIER SOLER CÉSPEDES

Magistrados

Málaga, a 6 de febrero de 2017

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 230/15 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga seguidos pordelito continuado de estafa y delito continuado de falsedad en documento mercantilcontra Micaela ,en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Marta Merino Gaspar y defendida por la Letrada doña Ana Ancín Ibarburu, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta; habiendo sido parte elMinisterio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento , en fecha 4 de noviembre de 2016 , dictó sentencia que , considerando probado que:

'Se declara expresamente probado que: Micaela , mayor de edad y sin antecedentes penales, el dia 18 de abril de 2012, la acusada como quiera que mantenía una relación personal y profesional con Sara lo que le permitía acceder a su datos y documentos personales, entre ellos a una cuenta corriente con la entidad ING , con la que se podía operar a través de internet, utilizando sus claves personales y actuando con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, contrató una tarjeta Visa Oro con cargo a esta cuenta que , una vez que tuvo en su poder, empleo para sufragar el pago de diversos productos y servicios en los últimos meses del año 2012, por importe total de 1.533, 52 euros, incrementados por gastos e intereses, hasta un total de 1.747, 23 euros, que le reclama judicialmente la representación legal de ING a la perjudicada.

De otro lado, los días 6 y 12 de agosto de 2013, actuando con idéntico propósito, se personó en la sucursal de la entidad bancaria Bankia, sita en la Avenida Ciudad de Melilla de la localidad de Alhaurín de la Torre y como quiera que tenía en su poder el DNI caducado de Sara , así como la libreta de ahorros de una cuenta corriente de la que era titular la entidad Canadá asesora Consulting S.L. de la que era administradora única y en a que figuraba como autorizad al apropia Sara , se hizo pasar por ella , mostrando los documentos antedichos y efectuó sendas retiradas de efectivo por importes de 260 euros y 90 euros , respectivamente, firmando los correspondientes recibos bancarios como si de la titularse tratase.'

finalizó con fallo que reza:

'Que debo condenar y condeno a Micaela como autora de un delito de estafa continuada y un delito continuado de falsedad documental, ya definida y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por cada uno a la pena de VEINTIUN0 meses Y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

, La condeno a indemnizar a ING al reclamar a la perjudicada Sara en la cantidad de 1.747, 23 euros que fueron defraudados , además de las cantidades 350 euros que fueron dispuestas, más los intereses legalmente previsto.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Micaela sustancialmente en error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.-No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes:' De lo actuado resulta probado y así se declara que Micaela mantenía una relación personal y profesional con Sara , administradora única de 'Canada Asesora Consulting S.L.' , encargándose la acusada del desarrollo de las actividades propias del objeto social de dicha entidad y disponiendo a dichos efectos de poder general otorgado por la administradora de la sociedad el día 7 de abril de 2011, siendo revocado dicho poder con fecha 8 de agosto de 2013 si bien dicha revocación no fue notificada a la acusada hasta el día 26 de dicho mes.

Así mismo ha quedado acreditado que la entidad 'Canada Asesora Consulting S.L.' era titular de la cuenta nº NUM000 en la entidad Bankia y que el día 6 de agosto de 2013 la acusada retiró en efectivo de la oficina de dicha entidad en la Avda. Ciudad de Melilla de la localidad de Alhaurín de la Torre la suma de 260 euros firmando el correspondiente documento en su nombre. Igualmente ha quedado probado que el día 8 de ese mismo mes la acusada retiró de dicha cuenta la suma de 90 euros , si bien el recibo lo firmó como si fuera Sara imitando su firma , no constando acreditado que hubiere usado un documento de identidad caducado a nombre de la misma.

Por otra parte de lo actuado ha quedado acreditado que en fecha 20 de abril de 2010 Sara contrató una llamada 'cuenta nómina' en la entidad ING, cuenta nº NUM001 , y que posteriormente , en abril de 2012 , se solicitó una tarjeta Visa oro con cargo a dicha cuenta , realizándose con la misma distintas operaciones de adquisición de bienes y servicios, sin que haya queddo acreditado que dicha tarjeta fuera solicitada por la acusada y que fuera ella quien la utilizó para realizar diferentes pagos en los últimos meses del año 2012.'.

Fundamentos

PRIMERO -Recurre la defensa del condenado Micaela alegando error en la valoración de la prueba e interesando el dictado de una sentencia absolutoria para la misma o subsidiariamente condena como autora de un delito leve de estafa tipificado en el art. 249 párrafo segundo del Código Penal .

Respecto a este primer motivo del recurso hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 ,el Juzgador de Instanciadebeformar su convicciónsobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo queha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación eljuez 'ad quem' en la prácticadebe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral ,a no ser que se demuestre un evidente erroren la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Por otra parte ha de destacarse que órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/919 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 ).

Por otra parte hemos de recordar que la presunción de inocencia, como señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 31/81, de 28 de junio (reiterada posteriormente en sentencias, entre otras, 107/83 , 303/93 , 102/94 y 34/96 ), 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial ('in dubio pro reo') para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos'. A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 20.5.96 , RJA. 3824, auto del mismo tribunal de 28.4.99 , RJA. 3850) ha destacado su naturaleza de:

a) Derecho reaccional, no necesario de un comportamiento activo de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos del Humanos de 10 de diciembre de 1.948 ('Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a ley en un juicio público en que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del artículo 14.2 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1.966 ('Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley'); y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas ('Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'). De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, lo que también es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1251 del Código Civil , al tener la presunción de inocencia la naturaleza de 'iuris tantum'.

b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho del acusado y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídica.

c) En el nivel normativo, la presunción de inocencia determina que sólo puede considerase prueba incriminatoria o de cargo la que reúne las consideraciones siguientes: 1º) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 2º) que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción. así como exista posibilidad de comprobar la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realiza a través de la motivación que toda sentencia debe tener ( sentencias del Tribunal Supremo de 12.4.99, RJA. 1668 y de 15.4.99 , RJA. 1670.

En ausencia de prueba directa, el Tribunal Constitucional, desde las sentencias 173/85 y 174/85 hasta la más reciente 189/99 , considera las pruebas indirectas, indiciarias o circunstanciales como aptas para enervar la presunción de inocencia siempre y cuando, materialmente, existan una pluralidad de indicios, o un muy cualificado, éstos estén completamente acreditados, sean periféricos respecto del dato fáctico a probar, y estén interrelacionados entre sí, y que formalmente, se exprese en la sentencia que indicios son considerados como probados y el razonamiento, acorde con las reglas de la lógica, principios de la experiencia y los conocimientos científicos, que desde ellos conduce a la conclusión ( sentencias del Tribunal Supremo de 9.4.99, RJA. 3846 ; 16.4.99 , RJA. 3849).

Sentadas estas premisas y descendiendo al objeto del presente recurso no podemos sin concluir que la Juez quo ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba practicada y que de la misma sólo cabe considerar probados los hechos que coo tales se declaran en esta resolución. Así y en cuanto a las retiradas de efectivo realizadas los días 6 y 8 de agosto de 2012 las mismas están documentadas tras el folio 91 de las actuaciones y la apelante ha admitido en el plenario haber retirado dichas cantidades, así como que la que consta en el recibo de 260 euros es su firma , extremo que admite igualmente Sara , resultando así mismo de la declaración de ésta y de la documental obrante en autos que, con fecha 7 de abril de 2011, Sara , como Administradora de Canada Asesora Consulting S.L. , otorgó poder general a favor de la acusada para actuar en nombre de dicha entidad, poder que fue revocado el día 8 de agosto de 2013, si bien dicha revocación no se notificó la recurrente hasta el día 26 del mismo mes. Por otra parte de la declaración de Micaela en el plenario , unido a la documental citada , ha quedado acreditado que la apelante, el día 8 de agosto de 2012, retiró en efectivo de la cuenta de Canada Asesora Consulting S.L. la suma de 90 euros, firmando el recibí correspondiente imitando la firma de Sara , con quien dice fue confundida por el empleado de la entidad Bankia que le atendió es día , si bien ello no justifica su actuación pues si fue confundida podía haber sacado de su error a dicho empleado y si no lo hizo ello sólo se explica porque tuviere ya conocimiento de que el poder a su nombre para actuar por la entidad titular de la cuenta había sido revocado y aprovechó el error que invoca para hacerse pasar por Sara y retirar la citada suma , sin que haya quedado acreditado que usase un carné de identidad caducado de aquella , aunque ciertamente tenía uno en su poder. (folio 16 de las actuaciones).

No ha quedado acreditado que la tarjeta Visa Oro asociada a la cuenta nómina de que era titular Sara fuera solicitada por la apelante y que fuera ésta quien la utilizase para adquirir diversos bienes y servicios pues al respecto sólo existe la manifestación de Sara quien insiste en que fue solicitada vía Internet por la condenada usando sus claves bancarias , lo que niega Micaela , firmando la primera que pudo acceder a dichas porque era su amiga y a veces se quedaba en su casa, pero ello no es bastante para concluir que realmente tuviera acceso a dichas claves y solicitase la tarjeta pues que una persona pernocte en el domicilio de otra no implica que pueda acceder a datos reservados pertenecientes a la misma. Respecto a quien utilizó dicha tarjeta, no se ha practicado prueba alguna a parte de la declaración de Sara que niega haber hecho uso de la misma y afirma que la utilizó Micaela , quien lo niega; resultando de la documentación obrante en autos que los extractos de operaciones realizadas con dicha tarjeta se remitían a Sara , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , Viso del Alcor, (folios 238 a 242) por lo que, en contra de lo que afirma, debió conocer la existencia de dicha tarjeta y las operaciones efectuadas con ella desde un primer momento al remitir el banco extractos mensuales , no siendo creíble su afirmación de que tuvo conocimiento de la operaciones realizas con la citada tarjeta y su existencia cuando el banco interpuso demanda en reclamación de la cantidad debida en el año 2014 . Así mismo los testigos Hermenegildo y Juan nada aclaran resto a quién utilizó la citada tarjeta bancaria, pues el primero se limita a decir que sus empleados por protocolo pedían la identificación a quien pagaba con tarjeta, si bien luego con las tarjetas que llevan número pin se dejó de hacer, y el segundo afirma que Micaela nunca le pagó con tarjeta.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil sancionado en el art. 392-1º del C.P ('El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses .') en relación con el art. 390-3º del mismo cuerpo legal ('1.Será castigado ...3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.') pues al firmar el recibo de retirada de efectivo de la cuenta de era titular 'Canada Asesora Consulting S.L.' en la entidad Bankia el día 8 de agosto de 2012 imitando la firma de Sara crea la apariencia de que es ésta, administradora única de dicha entidad, la que retira los fondos.

Así mismo lo hechos declarados probado son constitutivos de una falta de estafa tipificada en art. 623-4º del C.Penal vigente a la fecha de los hechos pues la recurrente mediante engaño, haciéndose pasar por Sara e imitando su firma, consigue que los empleados de la entidad bancaria le entreguen cierta suma de dinero con cargo a la cuenta de que era titular la entidad 'Canada Asesora Consulting S.L.', entidad de la que había sido apoderada sin bien el mismo día ocho de agosto la administradora única había revocado el poder otorgado a su favor; concurriendo por ello en dicha conducta todos los elementos propios de la estafa, a saber :a) acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la ratio essendi de la estafa,realizada por el sujeto activo del delito con el fin de enriquecerse el mismo o un tercero; que tal acción sea adecuada ,eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud de ese error el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista una relación de causalidad entre el engaño ,por una parte ,y el acto dispositivo y perjuicio por otra.( S.TS. 25-3-85 , 12-11-86 , 26-5-88 Y 12-11-90 entre otras ) ;b)en cuanto a la antijuridicidad ,la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de las normas que la rigen; c)en cuento a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado ,y además que el engaño ,como elemento subjetivo , consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción ,lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho ,utilidad o beneficio. ( ST.S 8-3-85 , 31-1-90 , 2-4-93 ).

Así las cosas vista las penas legalmente previstas para las infracciones antes dichas , que la recurrente carece de antecedentes penales, que la falsedad consistió simplemente en la imitación de una firma y que lo defraudado fue la suma de 90 euros , consideramos procedente imponer la recurrente por el delito de falsedad documental pena de 8 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa, y por la falta de estafa 45 días de multa.

En cuanto a la cuota multa la misma se fija en 10 euros , cantidad que estimamos adecuada pues si bien no consta en la causa cuales sean los medios de vida y bienes de la recurrente son bastante para designar profesionales de su libre elección para su defensa y representación . ( art. 50 C.P .)

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1-Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Micaela contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución revocando la misma ycondenando a Micaela a las penas de ocho meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis (6) meses con cuota diaria de diez euros ( 1800 euros ) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, como autora de un delito de falsedad en documento mercantil sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ; y a la pena de cuarenta y cinco (45) días de multa con cuota diaria de diez euros ( 450 euros) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, como autora de una falta de estafa ; y al abono de las costas del juicio .

Así mismo se le condena a indemnizar a Sara en la suma de 90 euros más los correspondientes intereses.

2.-No imponerlas costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma.