Sentencia Penal Nº 31/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 1/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00031/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
Teléfono: 980559435-980559411
Equipo/usuario: PEN
Modelo: 530550
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1/2017
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA y/o ESTAFA
Denunciante: MINISTERIO FISCAL
Denunciado: Sixto
Procurador: MARÍA ÁNGELES VASALLO SÁNCHEZ
Letrado: FRANCISCO JAVIER GALA LOBO
-------------------------------------------------
Presidente Ilmo. Sr.
Don JESÚS PÉREZ SERNA
Magistradas Ilmas. Sras.
Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
------------------------------------------------
Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, Don PEDRO
JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 31
En Zamora a 21 de diciembre de 2017.
VISTA, en trámite de juicio oral y público, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción de Nº 2 de Zamora, seguido por delito de Estafa, contra Sixto , con DNI nº
NUM000 , nacido en Cazurra (Zamora) el día NUM001 /1963, hijo de Jesús Luis y Guillerma , con domicilio

en PLAZA000 , NUM002 , NUM003 de Zamora, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta
causa, representado por la Procuradora Sra. Vasallo Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Gala Lobo, siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María Ángeles Cordero Borges y
actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que en virtud de la denuncia interpuesta por Doña Milagrosa , se incoaron las Diligencias Previas nº 25/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor que fueron recibidas en fecha 25 de enero de 2017.



SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de delito de Apropiación Indebida, previsto en el art. 252 del Código Penal , en vigor en la fecha de comisión de los hechos y penado en el art. 250, pfº 5º del mismo texto legal y, alternativamente, pudieran ser constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250, pfº 5º del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 2 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y abono de costas. En concepto de indemnización civil, el acusado abonará a Milagrosa la cantidad de 86.984,62 euros, más el interés legal.



TERCERO.- La defensa actuada en nombre del acusado Sixto en su escrito de defensa calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, no existiendo responsabilidad ni concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y procediendo la libre absolución del mismo. No procede ningún tipo de indemnización.



CUARTO.- Convocados el Ministerio Fiscal y el acusado a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial fue seguido el mismo por sus trámites.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado D. Sixto , mayor de edad y sin antecedentes penales y Dª Milagrosa , mantenían una relación de amistad desde el año 1977 y una relación contractual consistente en que el primero se encargaba de la inversión del dinero y fondos proporcionados por la segunda.

Esta relación se venía manteniendo desde años atrás, cuando en fecha 18 de diciembre de 2012 suscribieron el documento denominado 'Contrato Financiero', en el que se hacía constar el nombre y los apellidos de Dª Milagrosa , su dirección y DNI y se indicaba que la misma intervenía en nombre y representación propia como cedente de capital, para a continuación señalar como otro interviniente a D. Sixto , haciendo constar su dirección y DNI también y su intervención en calidad de adquirente. En el documento se indicaban como acuerdos: 1) que la cantidad entregada era la de 91.984,68€, realizado mediante Caixa Galicia, Eurodeal, Cortal y Corsors 2) que la operación se realizaba para operativa con productos derivados MEFF y EUREX, 3) que la rentabilidad se comunicaría mensualmente mediante extracto y 4) que existía una póliza de responsabilidad civil profesional contratada con la Unión Alcoyana, S.A. con límite de 600.000€.



SEGUNDO.- En fecha 13 de marzo de 2013 se firma otro documento bajo el título 'Cancelación contrato financiero y reembolso', a través del cual Dª Milagrosa solicitaba la cancelación y reembolso total 'hasta el día de la fecha', con aplicación de la correspondiente retención fiscal y se produjo la entrega por parte de D.

Sixto a Dª Milagrosa de la cantidad de 5.000€, siendo ésta la única entrega realizada.

Fundamentos

PRIMERO.- PRUEBA EN LA QUE BASAMOS LA DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

El primer lugar y respecto a las relaciones contractuales mantenidas entre Dª Milagrosa y D. Sixto desde varios años antes a producirse los hechos denunciados, se acredita a través de la declaración de la denunciante en Instrucción y en el acto de Juicio.

Así mismo y respecto de la concreta relación contractual a la que se refiere este procedimiento, contamos con los documentos que están aportados a las actuaciones y las declaraciones de la denunciante y del denunciado admitiendo su existencia y las obligaciones derivadas de la misma, aunque se discrepe en relación a la cuantía aportada o entregada por Dª Milagrosa a D. Sixto .

Finalmente, la cuantía reembolsada de 5.000€ se adecúa a lo manifestado por ambos contratantes.



SEGUNDO.- DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y ESTAFA.

Dado que el Ministerio Fiscal formuló acusación por delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , comenzaremos por el análisis de dicho ilícito penal y de sus requisitos.

En este sentido y sobre el delito de apropiación indebida y las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal , las SSTS 47/2009, de 27-1 ; 625/2009, de 16-6 y 732/2009, de 7-7 , argumentan en estos términos: ' En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.' 'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción , empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.' 'Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo.

La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido .' En cualquier caso los requisitos del delito de apropiación indebida, son; a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título en cuya virtud se haya adquirido la posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa, no agotándose con la mención legal del depósito, la comisión o administración el elenco de títulos con que puede establecerse entre dicho sujeto activo y el objeto material del delito la relación posesoria que constituye el presupuesto normativo del mismo; c) acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga no sólo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron en la posesión, sino también la mutación unilateral de ésta en plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador, y que en el caso del dinero o de cosas fungibles, que deban tener un destino determinado previamente fijado, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica el incumplimiento definitivo de la obligación de dar a la cosa el destino pactado, y d) un elemento subjetivo, indistintamente llamado ánimo de lucro, apropiación o defraudación, o también animus rem sibi habendi, que se resume, en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa propia, TS. 2ª S. 26-2-1998,29-3-1999 y 30-10- 2002 entre otras muchas.

Pues bien, analizando los hechos probados, habremos de concluir que no concurre prueba acreditativa de la concurrencia de los requisitos expuestos en razón a que: En primer lugar, debemos tener en cuenta que la relación contractual entre la denunciante y el acusado se ha mantenido durante un importante período de tiempo y que sólo finalmente se ha producido la pérdida de parte del patrimonio invertido.

En segundo lugar no existe constancia de la cantidad invertida por Dª Milagrosa a través de D. Sixto . Siendo cierto que en el contrato escrito a que nos hemos referido en los hechos probados, se hace mención a que la cantidad entregada era de 91.984,68€, también lo es que en el mismo se afirma que esa entrega se realizaba mediante Caixa Galicia, Eurodeal, Cortal y Corsors y ni siquiera existe constancia de las operaciones que se llevaron a cabo el día en que ambos acudieron a la sucursal de Caixa Galicia que existía en nuestra ciudad, ya que no se ha aportado o solicitado que dicha entidad informara sobre las cuentas o productos de los que la denunciante fuera titular, ni los movimientos que se hubieran producido en los mismos. Sin lugar a dudas que esa información hubiera permitido conocer, al menos parcialmente, cual fue la cuantía puesta a disposición de D. Sixto en ese momento, porque si hubo traspasos desde productos existentes en Caixa Galicia esta entidad podría haberla proporcionado.

A este respecto, las alegaciones realizadas por el Ministerio Fiscal en el vista, en el sentido de que Dª Milagrosa ni conocía, ni podía conocer los datos relativos a sus cuentas porque con anterioridad el acusado había traspasado las mismas a su titularidad, no puede ser estimada por dos razones; la primera es que no existe prueba alguna de que esos hechos se h8ubieran producido y la segunda es que ello sería contradictorio con el hecho de acudir ambos a la entidad, ya que si las cuentas y los fondos estuvieran a disposición de D.

Sixto no hubiera necesitado personarse en la entidad acompañado de Dª Milagrosa y esta no hubiera tenido que firmar ningún documento para realizar traspaso alguno.

En tercer término consideramos que concurren dudas de suficiente entidad para poder considerar que ha resultado acreditado el elemento subjetivo, en tanto en cuanto el acusado ha aportado documentación en la que se constata la realización de inversiones en diversos productos y por cantidades muy importantes, aunque no se haya acreditado que, concretamente el dinero o los fondos de Dª Milagrosa fueron invertidos en los productos con los que trabajaba D. Sixto .

Esta Sala, en aras al principio 'in dubio pro reo' y partiendo de la prueba con la que hemos contado, de la que sólo el documento en que se formalizó el contrato hace referencia a la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil y no se formuló prueba alguna relativa a la efectiva aportación de dinero, valores o fondos por esa cuantía y las dudas que se plantean en relación con la distracción, no puede afirmar de manera inequívoca y con absoluta convicción de certeza que el acusado haya dispuesto de ese dinero, fondos o valores de forma distinta a la que se le había encomendado por Dª Milagrosa .

Respecto del delito de estafa , según reiterada jurisprudencia recogida en ATS de 26 de mayo de 2016 (ROJ: ATS 5632/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5632A), en el que se citan las Sentencias del TS 880/2005, de 4 de julio ; y 939/2009, de 18 de septiembre , precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima; y 6) ánimo de lucro.

Pero además debe recordarse que según se recoge en la STS de 13 de Julio de 2016 , la importancia de la relación de causalidad entre el engaño, el acto de disposición y el perjuicio patrimonial, porque ' la estafa nace cuando una maniobra engañosa tendente a provocar un error en otra persona para moverle a realizar un acto de disposición, que no se hubiese realizado si no existiese ese error, acaba produciendo un perjuicio consecuencia precisamente de ese acto de disposición .' En este caso, en el que efectivamente concurren algunos de los requisitos expuestos, como la existencia de una disposición patrimonial por parte de la denunciante que consistió en la entrega de dineros fondos o valores al acusado y un perjuicio para la misma que sólo ha visto devuelta la cantidad de 5.000€, pero no podemos declarar probada ni la existencia de engaño con los requisitos exigidos, es decir, un engaño precedente o concurrente , ni la relación de causalidad entre el mismo, el error y el acto de disposición.

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un reformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083//2002 de 11.6 --, o como dice la STS 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de21.3.2003 )'.

En este caso, se concreta la acusación a los hechos que dieron lugar a la aportación de dinero valores o fondos y la trasmisión a D. Sixto a través del documento fechado el 18-12-2012, poniéndose de manifiesto como base de la acusación el hecho de la total confianza de Dª Milagrosa en D. Sixto y la apariencia de mediador financiero con experiencia y un seguro que garantizaría la responsabilidad del mismo.

Sin embargo en este caso no podemos considerar que se haya conseguido probar la concurrencia de ese elemento esencia de la estafa, porque además de lo expuesto anteriormente para el caso de la apropiación indebida, como la duración de años de la relación contractual y la inexistencia de queja alguna durante la misma hasta el momento que se firmó el contrato o la acreditación de la efectiva dedicación del acusado a la realización de inversiones con el capital aportado por diferentes personas a través de la documentación unida a los autos y el contenido de los autos de sobreseimiento dictados en diferentes procedimientos seguidos contra el mismo por hecho idénticos, es que no existe constancia más de que la denunciante realizó la operación por el mero hecho de que Sixto le dijo que lo hiciera, lo que impide considerar la concurrencia de engaño a través de algún tipo de artimaña.



TERCERO.- RESOLUCIÓN Y COSTAS.

Todo lo anterior conduce a dictar Sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación y En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Don Sixto de los delitos de apropiación indebida y estafa, por los que se formuló acusación alternativa, por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio.

Notifíqu ese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados en su persona.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, cuyo recurso se preparará mediante escrito presentado ante este tribunal en el plazo de cinco días contados desde el siguiente a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.