Sentencia Penal Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 29/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CÁDIZ
-Sección Primera -
S E N T E N C I A Núm. 31/18
Rollo número 29 de 2017.
Juzgado Mixto nº3 San Fernando.
Diligencias Previas nº 733/11.
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Manuel María Estrella Ruiz.
Magistrados:
Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.
D. Francisco Javier Gracia Sanz.
En Cádiz a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera causa procedente del Juzgado Mixto nº3 de San
Fernando, por un delito de alzamiento de bienes, contra Isidro , nacido en Cádiz el NUM000 de 1968 con
D.N.I. NUM001 , hijo de Mariano y de Eva María , representado por el Sr. Procurador D. Francisco de Asís
Rosa Leria y asistido del Letrado D. Mariano Antonio Gamero Albarran.
Han sido parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por D. Ramón , Dª Candida ,
D. Teodulfo y Dª Emilia , representados por la Procuradora Dª. Inmaculada Pizarro Blanco y asistidos del
Letrado D. Daniel de las Peñas García y Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel María Estrella Ruiz, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en el rollo correspondiente de las Diligencias Previas arriba referenciadas se formuló escrito de acusación contra el acusado calificando los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art 257.1 1 º y 2º del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando la pena de prisión de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dieciocho meses a razón de 10 euros diarios con responsabilidad personal por impago y costas.

Deberá indemnizar a los perjudicados Teodulfo (13.000€), Ramón (4.588,18€), Candida (11.810,26€) y Emilia (13.000€).



SEGUNDO.- Por la Acusación Particular ejercida por D. Ramón , Dª Candida , D. Teodulfo y Dª Emilia se formuló escrito de acusación contra el acusado calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal del art. 250.1.7 º , 257.1.1 º y 257,2 del CP .

Solicitando la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses y por el delito de insolvencia punible, del artículo 257.1.1º la pena de cuatro años de prisión y multa de 24 meses con inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo, como pena accesoria, así como las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Así como, el acusado deberá indemnizar a D. Teodulfo en la cantidad de 13.000,00 euros mas 4.056 euros, a Ramón en la cantidad de 6.014,50 euros, a Candida en la cantidad de 15.495,88 euros y a Emilia en la cantidad de 17.056 euros.



TERCERO.- La defensa de Isidro en su escrito de defensa solicitó la absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables en Derecho.

Evacuados los informes orales y concedido al acusado el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que Isidro , mayor de edad y carente de antecedentes penales, es administrador único de Jesús Marivi Sur S.L.U. (JEMASUR SLU) que fue demandada en el procedimiento de medidas cautelares previas nº 1001/2009 del Juzgado Mixto nº1 de San Fernando y emplazado el 27 de octubre de 2009, en el que se dictó auto de medida cautelar de prohibición de disponer el 28 de diciembre de 2009 de las fincas registrales NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad de San Fernando que se encontraba inscritas a nombre de la sociedad de la cual es administrador único JESUS MARIVI SUR, S.L.U. (JEMASUR).

La demanda procedía por el reconocimiento de deuda en documento privado realizado por el acusado a Teodulfo (13.000€) el 26/06/09, Ramón (4.588,18€) el 06/07/09n Candida (11.810,26€) y Emilia (13.000€) el 06/07/09. Cada uno había adquirido de la promotora un piso en construcción en la CALLE000 nº NUM004 de San Fernando, pero al finalizar la construcción y elevar el contrato de venta a escritura pública se comprobó que se habían pagado en exceso sobre el precio convenido, y para devolverlo realizó el reconocimiento de deuda.

Isidro , entre otras razones para eludir el pago de estas deudas de forma ilícita, vendió el 9 de julio de 2009 la finca registral nº NUM002 a Jorge y la nº NUM003 a Onesimo el 13 de noviembre de 2009.

Al primero en compensación de unas deudas y mediante la dación en pago, saldaba las deudas contraídas por aquel en la construcción de la propia promoción. Y al segundo la vendió por 157.071,49€, destinando 69.230,65€ a pagar la hipoteca de Caixa Estalvis constituida en 2004 y 56.278,03€ a la deuda con Hacienda Pública por lo que el acusado se hizo con 31.562,81€.

De esta manera justificó encontrarse en insolvencia ante la reclamación judicial e imposibilitó o dificultó el embargo y el cobro hasta la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Habida cuenta que la Acusación Particular ha formulado escrito de calificación imputando, el delito de alzamiento de bienes y alternativamente un delito de estafa procesal, debemos centrarnos en el segundo, ya que a juicio de la Sala dicha figura se mantuvo en el Código Penal de 1995 como una penalidad agravada de la estafa básica del entonces artículo 350.1.2 cuando se realizara con simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal, desapareciendo la figura del fraude administrativo que se contenía en la anterior regulación de 1983. La nueva regulación, operada por la Ley Orgánica 5/10, acoge por primera vez su definición auténtica tipificando a los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que se pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otra forma procesal en fraude, provocando error en el juez o tribunal y llevando a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. La actual regulación, confiere por tanto de una autonomía sustantiva al delito de estafa procesal, pero a nuestro entender, amén de que a la fecha en que supuestamente se hubiera cometido dicho actuar era atípico penalmente, es que tampoco se hubiera podido producir dicha estafa procesal, ya que no existe prueba alguna de que lo manifestado por el acusado en su comparecencia el día de la vista de las medidas cautelares el 20 de noviembre de 2009, faltara a la verdad, pues no sabemos si en efecto su letrado estaba enfermo o no, pero se ha de suponer que sí ya no compareció, y en segundo lugar porque a pesar de manifestar que se allanaba, no se produjo resolución judicial alguna, por lo que difícilmente podemos hablar de un engaño al juez que es el objeto de la estafa procesal propia que se ha imputado por la Acusación Particular, lo que se traducirá en la absolución por dicho delito.



SEGUNDO.- Centrándonos en el delito de alzamiento de bienes por el que también formula acusación el Ministerio Público, la Sala analizará las dos compraventas que son base fáctica de dicha imputación. Antes de ello, no se alberga duda alguna de que concurren todos y cada uno de los elementos del delito de alzamiento de bienes, y así, el pleito existente se antoja indiscutible sin que tan siquiera el propio acusado negara haber realizado los cuatros reconocimientos de deuda en favor de los querellantes. Como veremos, la intención al menos en la segunda de las operaciones era sin duda mengüar su patrimonio, y por ello hacer caso omiso al mandato de responsabilidad universal con todos los bienes presentes y futuros del artículo 1911 del Código Civil , precepto y figura que es el verdadero objeto de la naturaleza jurídica del delito. Debemos recordar que el delito es tendencial y basta con la disminución que impida o dificulte la ejecución, sin que se exija la insolvencia total, y ello al margen de que al día de hoy, transcurridos muchos años, el acusado haya hecho caso omiso del cumplimiento de su obligación con respecto a los cuatro querellantes. Y por último como veremos, resulta palmario que la intención del acusado en la segunda de las operaciones no era otra que la de obtener un remanente que es el que se ha declarado probado en beneficio propio y por supuesto, en perjuicio de los querellantes, siendo indiscutible para este Tribunal que cuando formaliza esa operación era perfecto conocedor de que tenía un procedimiento de ejecución instado a través de unas medidas cautelares y que era fruto de esas deudas, porque por muchas cábalas que queramos hacer, acerca de si en el emplazamiento se le hizo entrega o no de la demanda y de los documentos que la acompañaran, era un profesional de la promoción inmobiliaria, y era perfecto conocedor de que debía importantes sumas a sus clientes, por lo que la intención no era otra que la de ocultar en beneficio propio cuanto pudiera, hemos de reconocer que no mucho en función del importe de la promoción, pero también es cierto que tras los muchos avatares que había sufrido tampoco era factible poderse hacer con mas allá de la cifra que se ha declarado probada en esta sentencia, y que no es sino la que recoge la escritura pública, es decir 31.562, 81 euros con los cuales, sin lugar a dudas podría haber aminorado lo que debía a los hoy querellantes.

La primera venta, la que se formaliza el nueve de julio de 2009, en efecto casi un año posterior al reconocimiento de deuda que el acusado había formalizado con el adquirente de la vivienda en septiembre de 2008, y el mismo apenas alcanzaba los cincuenta y un mil euros, cifra desproporcionada con el valor de la vivienda, siendo también extraño que el adquirente se la adjudicara en pago a pesar de tener según dicen cargas por importe superiores a doscientos mil euros y también una hipoteca de sesenta mil que subsiste al día de hoy y que sigue pagando el adquirente. Es también curioso que todas las facturas que se aportan por el adquirente y que pretenden justificar la deuda sean de fecha posterior al reconocimiento, mientras que no existe ninguna anterior, y absurdo que este se presente mediante una fotocopia. Ahora bien, también resulta indiscutible que las cargas se levantaron a salvo de la hipoteca como así lo reconoce el adquirente, y nadie a puesto en duda, ni tan siquiera los querellantes, que el adquirente fue el constructor que definitivamente sacó adelante la promoción, siendo lógico que se le debieran importantes cantidades, tal y como él ha reconocido hasta la saciedad en toda la fase del proceso, sin que esta Sala tenga razón alguna para dudar de la veracidad de lo que siempre ha manifestado. Nos encontraríamos por tanto ante un acreedor del acusado, a quién este mediante una escritura a la que este Tribunal al día de hoy no ha tenido acceso y por tanto ignora sus detalles, salda una deuda importante que además es objeto de un crédito preferente, sin que el acusado estuviera en aquél momento declarado en concurso, supuesto en el que queda excluido el delito que nos ocupa, pues entre tanto el acreedor es libre de pagar a cualquiera de sus deudores sin prelación alguna.

Cuestión distinta es la segunda y última de las ventas. En primer lugar a diferencia de lo que aquí se ha manifestado, no nos consta que exista ningún contrato previo anterior, en segundo término, se practica el tres de noviembre de 2009 es decir con posterioridad al emplazamiento en el procedimiento de medidas cautelares y como hemos advertido, para esta Sala resulta acreditado que después de levantar las cargas de la vivienda, existe un remanente en favor del vendedor y acusado de 31.562, 81 euros, cifra que bien pudo poner a disposición de sus acreedores, y que por contra la hizo suya, impidiendo mediante dicha operación que aquellos hubieran podido hacer efectivos sus créditos, lo que se traduce en una clara consumación del delito.

De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Isidro por todas las razones que hemos expuesto, y en el mismo concurre sin lugar a dudas la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, ya que el procedimiento data del año 2011, y no presenta a nuestro entender ninguna complejidad especial, sin que sean en modo alguno achacables al acusado las dilaciones que el mismo ha sufrido, por lo que el Tribunal considerará que concurre dicha circunstancia atenuante siendo a nuestro juicio acorde a las circunstancias del caso la pena de un año de prisión al no existir motivo alguno para imponerla superior.

En materia de responsabilidad civil y habida cuenta la imposibilidad penal de restitución del bien al patrimonio del acusado, toda vez que el adquirente en principio no lo fue de mala fe y ni tan siquiera ha sido llamado al proceso, en uso de las posibilidades jurisprudenciales actuales, en relación a la insolvencia punible se fijarán en las sumas a las que ascienden los perjuicios derivados del impago de los reconocimientos de deudas, a los que se sumarán los intereses en los términos fijados por la Acusación Particular en su calificación definitiva.

Igualmente se impondrán al acusado las costas del proceso, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Isidro como autor responsable de un delitos de alzamiento de bienes ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UNAÑO de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de DOCE MESES a razón de 10 euros diarios y costas, incluidas las devengadas por la Acusación Particular, debiendo indemnizar a Teodulfo en la suma de 17.056 euros, a Ramón en la de 6.014,50 euros, a Candida en la cantidad de 15.495,88 euros y a Emilia en la de 17.056 euros.

En esta misma resolución, una vez se decrete la firmeza, se le conceden los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad durante cuatro años, sujeto a la condición de que se abonen las responsabilidades civiles en dicho término.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, y de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.