Sentencia Penal Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 14/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00031/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 CIUDAD REAL
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
Modelo: 0010K0 DILIGENCIA DE ORDENACION TEXTO LIBRE
N.I.G: 13034 41 2 2015 0013628
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2018
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL
Proc. Origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000070 /2015
Acusación: MINISTERIO FISCAL, Estanislao
Procurador/a: , VICENTE UTRERO CABANILLAS
Abogado/a: , JOSE IGNACIO ENCINA GARCIA
Contra: Felicisimo
Procurador/a: JORGE MARTINEZ NAVAS
Abogado/a: JESUS MEDINA SERRANO
S E N T E N C I A Nº 31/18
IL TMOS. SEÑORES:
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Presidente:
D.LUIS CASERO LINARES
Magistrados:
Dª.PILAR ASTRAY CHACON
Dª.MONICA CESPEDES CANO
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En Ciudad Real, a 15 de noviembre del año dos mil dieciocho

La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores
anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 70/15 del Juzgado
de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Ciudad Real y seguida por el delito de estafa contra Felicisimo , de
nacionalidad española, con DNI NUM000 , nacido en Madrid, hijo de Landelino y de María Luisa y en
situación de libertad provisional por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como
acusación particular Estanislao , representado por el Procurador D. Vicente Utrero Cabanillas y defendido
por el letrado D. Jose I. Encina Garcia y el mencionado acusado, representado por el Procurador D. Jorge
Martinez y defendido por el Letrado D.Jesus Medina Delgado en este orden.
Ha sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 13 de los corrientes, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 70/15 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Ciudad Real practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, califica que los hechos narrados en su escrito no son constitutivos de infraccion penal, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contractual que puedan ejercerse en el orden jurisdiccional civil.



TERCERO.- La acusación particular en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la pena de seis años de prisión y 18 meses de multa.



CUARTO.- La defensa del acusado en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.

H E C H O S P R O B A D O S UNICO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que el acusado D. Felicisimo , mayor de edad, sin antecedentes penales, tenía una sólida amistad con D. Estanislao , siendo que el marco de esa amistad el acusado le solicitó un préstamo, con el compromiso de devolver el dinero en un año desde la firma del contrato, lo que se llevó a cabo el 10 de septiembre de 2009.

Tran scurrido el plazo anteriormente indicado, y ante el impago del préstamo, ya que solo se abonaron pequeñas cantidades durante los 10 o 12 primeros meses, fue requerido en numerosas ocasiones el acusado por el Sr. Estanislao para el pago, sin que este finalmente se haya producido.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación, presentada únicamente por la Acusación Particular representada por el Sr.

Estanislao , se formula por un delito de estafa de los arts. 248 y 250.2 del Código Penal , aunque en la fase de informe en el plenario también habló de apropiación indebida, lo que no está reflejado en su escrito de calificación elevado a definitivo.

Pues bien, analizadas las pretensiones de las partes a la vista de la prueba practicada que, aparte de la documental aportada, consiste en las declaraciones del acusado y el querellante, por este Tribunal no se aprecia infracción penal alguna, sino un negocio jurídico de préstamo en el que el prestamista ha cumplido con su obligación de entregar la cantidad acordada de 60.000 €, mientras que el prestatario, que reconoce haberla recibido, ha incumplido la suya de devolverla. El conflicto tiene como via de solución la jurisdicción civil.

Así, en lo que se refiere a un delito de apropiación indebida, lo primero que hay que decir es que no está invocado en el escrito de calificación, por lo que no cabe condena. Pero, por zanjar la cuestión hay que señalar que no cabe el delito de apropiación indebida cuando nos estamos refiriendo a contratos de préstamo, tal como señala el Tribunal Supremo en la sentencia, invocada en el plenario, de 25 de julio de este año que recoge la jurisprudencia al respecto, al señalar que: Del contrato de préstamo ha señalado esta Sala que, por definición, queda fuera de la órbita de los que son susceptibles de generar un delito de apropiación indebida, porque tratándose de dinero u otra cosa fungible, el prestamista transmite la propiedad del prestado, y el prestatario queda obligado a la devolución de otro tanto de la misma especie o cantidad. Es decir, es un título que convierte al receptor en propietario del dinero ( SSTS 737/2016 de 5 de octubre , 701/2017 de 25 de octubre o 222/2018 de 10 de mayo , entre las más recientes). En palabras de la STS 887/2016 de 24 de noviembre 'Ni el préstamo ni la compraventa son títulos idóneos para dar vida al delito de apropiación indebida por cuanto convierten al receptor en propietario del dinero. Mal puede apropiarse de algo quien ya es su propietario. Nótese por otra parte, y este argumento es secundario, que la modalidad distraer ya no aparece en la formulación típica del art. 253 actual. Y el art.

252 habla de patrimonio ajeno'.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al delito de estafa, estaríamos ante lo que la doctrina denomina un negocio jurídico criminalizado, es decir una modalidad de engaño en la que se utiliza el ropaje de un negocio jurídico (en este caso el contrato de préstamo) para lo que en realidad no es sino una sustracción de dinero con ánimo de apropiación. Así lo señala nuestra jurisprudencia, como en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2016 , al decir: Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

La diferencia entre el ilícito civil y el penal no es siempre fácil, pero desde luego no puede servir para calificar el ilícito penal el hecho del impago, sino que más bien hay que acudir a los propios antecedentes del contrato para comprobar si el mismo, en realidad, no fue sino la culminación de un proceso de engaño, sin otro propósito que obtener un beneficio patrimonial. Y lógicamente en el marco del proceso penal es a la acusación a la que le corresponde aportar los elementos probatorios para acreditar ese engaño antecedente, de ahí que el hincapié que se hace por la Acusación Particular en relación a las comunicaciones posteriores al impago, los requerimientos del prestamista y las evasivas o falsas promesas del acusado, no puedan ser de por sí determinantes para concluir que estamos ante una estafa si no se ponen en relación con sólidas pruebas que acrediten el engaño antecedente, pruebas que ciertamente no existen.

No deja de apreciar este Tribunal las difusas explicaciones sobre las razones para concertar el préstamo, pues por el acusado se habla de que tenía una serie de deudas y que se puso en contacto con una persona que debía servir de intermediario para la gestión de las mismas, persona a la que dice le entregó el dinero del préstamo sin que al final nada hiciera ni le devolviera el dinero. Pero cuando se le pregunta por esa persona o si ha denunciado esa situación, solo sabe dar un nombre de pila y nada más. Tampoco el Sr. Estanislao , da mejores explicaciones, pues solo dice que llegó a tener una buena amistad con el acusado, que le contó sus dificultades económicas y el deseo de comprarse un piso y que por eso le ayudó entregándole los 60.000 €, llegando incluso a tener que concertar un préstamo para ello. Explicaciones que resultan un tanto vagas cuando de tan importante cantidad de dinero estamos hablando, y que se presta a quien te dice que tiene deudas y que quiere incrementarlas comprándose un piso, ello sin garantías de devolución, pues el concertar, como se hizo, un seguro de vida solo garantiza la devolución en caso de muerte o invalidez, y disponiendo el acusado de solo el sueldo de carnicero en una cadena de supermercados. A pesar de estas circunstancias se estable un plazo de devolución de un año, sin establecer ningún tipo de interés, ni tan siquiera el que tiene que pagar D. Estanislao por el dinero que tuvo que pedir prestado. Es por ello que el Ministerio Fiscal en su informe hace referencia al principio de autorresponsabilidad que se ha señalado por la jurisprudencia para la valoración de estas conductas que no parecen acordes con la lógica y con la necesaria protección de los bienes y que vendría a incidir en la necesidad de estar ante un engaño 'bastante', es decir idóneo, como requisito básico del delito de estafa, y así lo señala el Tribunal Supremo en su sentencia nº 209/18, de tres de mayo , que a su vez se remite a la nº 319/13, de 3 de abril , al señalar que: ..Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autorresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

...

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La conclusión que se extrae del análisis hasta ahora efectuado, es que no podemos dar por probado que estamos ante una estafa, tal como se defiende por la Acusación Particular, lo que conduce a la absolución del acusado.



TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y concordantes, las costas procesales causadas se declaran de oficio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que por unanimidad debemos absolver a D. Felicisimo del delito de estafa del que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado D.LUIS CASERO LINARES, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha.