Sentencia Penal Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 7/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00031/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSC
Modelo: 530550
N.I.G.: 16134 41 2 2011 0100886
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2018
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Alberto , Amador
Procurador/a: D/Dª CRISTINA POVES GALLARDO, MARIA CARMEN MARTINEZ RUIZ
Abogado/a: D/Dª JUAN ANTONIO IGLESIAS FERNANDEZ, I NO CENTE COLLADO CASTILLO
Rollo de Sala: P.A. nº 7/2018.
Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar nº 47/2011.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
Sr. D. Ernesto Casado Delgado.
Sr. D. Javier Martín Mesonero.
Ponente: Sr. Javier Martín Mesonero.
SENTENCIA Nº 31 /2018
En Cuenca, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

Vista ante esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar y su Partido allí registrada como P.A. nº 47/2011 , seguida por presunto
delito contra la salud pública, incoada como Rollo de Sala P.A. nº 7/2018, contra:
Alberto , de nacionalidad china, mayor de edad, nacido el NUM000 .1986, con NIE NUM001 , sin
antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Poves Gallardo y asistido por
el Letrado Sr. Iglesias Fernández.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, y actuando como Ponente el
Ilmo. Sr. D. Javier Martín Mesonero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero. - En el Juzgado de Instrucción número 1 de Motilla del Palancar se siguieron Diligencias Previas 240/2011 por presunto delito contra la salud pública.

Segundo .- Por Auto de fecha 27.09.2011 se acordó continuar las Diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado; y ello por si los hechos atribuidos a Alberto , fueren constitutivos de un delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la persona indicada. Calificó los hechos del siguiente modo: Delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero , 374.1 ª y 377 del Código Penal . Consideró al acusado autor, en base al artículo 28 del Código Penal . Indicó que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y solicitó la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 4.168'17 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad, más costas.

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar dictó Auto, el 18.11.2013 , acordando la apertura de Juicio Oral contra el acusado.

La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa en el que venía a manifestar su disconformidad con las conclusiones provisionales del Ministerio Público y se interesaba la absolución de su defendida.

Tercero .- Recibida la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo y se señaló para que tuviera lugar la celebración del oportuno juicio, finalmente celebrado el día 28/11/18 con el resultado que consta en la pertinente grabación.

Cuarto.- Al inicio de las sesiones del juicio oral el Ministerio Público procedió a modificar sus conclusiones a los efectos de una posible conformidad. Las modificaciones fueron las siguientes: -en la conclusión segunda se indicó que los hechos eran constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero y párrafo segundo, 374.1, y 377 del Código Penal ; -en la conclusión quinta manifestó que procede imponer la pena de un año, seis meses y un día de prisión, (en vez de cuatro), y una multa de 1.389'39 euros, (en vez de 4.168'17 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.

El Ministerio Público indicó que no se oponía a que al acusado se le suspendiera la ejecución de la pena de prisión.

La defensa del acusado, (que solicitó la suspensión de la ejecución de la pena de prisión), mostró su expresa conformidad con la postura del Ministerio Fiscal; conformidad que, igualmente, expresó el acusado de forma personal, (respecto de los hechos, calificación jurídica, penas y restantes circunstancias y consecuencias establecidas por el Ministerio Público). No se consideró necesaria la continuación del juicio y se puso fin a la vista oral con el fin de dictar Sentencia de estricta conformidad con el nuevo escrito de acusación.

HECHOS PROBADOS Por expresa conformidad de las partes se declaran como probados los siguientes hechos: El acusado, Alberto , de nacionalidad china, con NIE NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 18'30 horas del día 22.04.11, a la altura del km 169 de la carretera N-III, partido judicial de Motilla del Palancar, cuando viajaba destino a Madrid a bordo de un vehículo Ford Mondeo matrícula NUM002 , fue interceptado por la Guardia Civil en el transcurso de un operativo de verificación de personas y vehículos.

En el registro que se realizó en el referido vehículo se intervinieron unas bolsas de plástico en cuyo interior se hallaba sustancia que, tras los análisis pertinentes, resultó ser 52'43 gramos de mezcla de anfetamina y metanfetamina, con una riqueza media expresada en anfetamina base del 2'5% y en metanfetamina base del 73'5%; sustancia que hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 1.389'39 euros. También se intervino dinero en metálico por importe de 310 euros.

La sustancia intervenida iba a ser destinada a su ilícita distribución a terceras personas.

Fundamentos

Primero.- El artículo 787.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictarse Sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará Sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, siempre que concurran los siguientes requisitos: -que a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente, según dicha calificación.

-que proceda a oírse al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.

Segundo.- En el supuesto que aquí se enjuicia resulta claro que, tomando como base intangible los hechos conformados por las partes, los hechos han de ser calificados como constitutivos de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal .

Por otro lado, resulta también claro que, del propio relato de hechos contenido en el escrito de acusación, de dicho delito es responsable en concepto de autor, párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado Alberto .

Tercero.- Partiendo, como resulta obligado, de los hechos conformados por las partes, ha de concluirse que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto .- Corresponde imponer al acusado la pena de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.389'39 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede el decomiso del dinero incautado, al que se dará el destino legal. No procede acordar en este momento la destrucción de las muestras de droga incautada aún conservadas, dada la existencia de otro acusado en situación de rebeldía.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , para el cumplimiento de la pena de prisión y, en su caso, para la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa, será de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que sufrió en la presente causa.

Igualmente, al amparo de los artículos 58 y 59 del Código Penal , y en observancia del Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19.12.2013, consideramos oportuno abonar al acusado, al habérsele impuesto la obligación de comparecer los días 1 y 15 de cada mes, un día por cada 10 comparecencias apud acta que consten efectuadas en su respectiva pieza de situación personal, y ello desde la primera de las mismas hasta la última que efectúe cuando, tras adquirir firmeza la presente Sentencia, sea requerido ya como penado en la correspondiente ejecutoria bien para el cumplimiento de la pena privativa de libertad o bien para el cumplimiento de las condiciones de la suspensión de la pena, momento en el que se dejarán ya sin efecto dichas comparecencias y se alzarán, (computándose como 10 comparecencias cuando exista un último número restante entre 5 y 9; y sin contabilizarse las mismas cuando el número restante esté entre 1 y 4).

Sexto .- Se imponen al acusado las costas procesales devengadas en la presente causa ( artículos 123 Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Séptimo.- En relación con la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, debe señalarse que la concesión de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena sigue configurándose en el nuevo artículo 80.1 del Código Penal como una facultad de los Jueces o Tribunales, al establecer dicho precepto que 'Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años......'; añadiendo que 'Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas'. Y determinándose en el apartado 2 del referido artículo 80 las condiciones para dejar en suspenso la ejecución de la pena; condiciones que son las siguientes: '1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto es el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.ª Que la pena, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y el impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento'.

C. El Tribunal Supremo ya ha señalado que los requisitos legalmente establecidos para la suspensión de la condena son necesarios pero no suficientes; calificando tal concesión de facultad motivadamente discrecional del Tribunal sentenciador. El Tribunal Constitucional ha señalado, en Sentencias de 15 de noviembre de 2004 y de 20 de diciembre de 2004 , que una resolución fundada en Derecho en materia de suspensión de la ejecución de la pena es aquélla que, más allá de la mera exteriorización de la concurrencia o no de los requisitos legales establecidos, que también debe realizar, pondera las circunstancias individuales del penado en relación con otros bienes o valores constitucionales comprometidos por la decisión. Dado que esta institución afecta al valor libertad personal, en cuanto modaliza la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad tendrá lugar, y habida cuenta de que constituye una de las instituciones que tienden a hacer efectivo el principio de reeducación y reinserción social contenido en el art. 25.2 de la Constitución , la Resolución judicial debe ponderar las circunstancias individuales del penado, así como los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades, de prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad, ( S. del T.C. 163/2002, de 16 de septiembre ).

Octavo.- Sentado lo anterior, entendemos que el acusado es acreedor de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena; y ello por todo lo siguiente: -carece de antecedentes penales, por lo que concurre la condición establecida en el artículo 80.2.1ª del Código Penal -la pena de prisión que se impondrá no es superior a dos años; por lo que también se reúne la condición establecida en el artículo 80.2.2ª del Código Penal ; -aquí, (y a los fines del art. 80.2.3ª del C.P ), no se establecieron responsabilidades civiles; -y, a los efectos del párrafo segundo del artículo 80.1 del Código Penal , tampoco puede decirse, (en consonancia con la postura del Ministerio Fiscal, que no se opuso a la suspensión de la ejecución de la pena), que exista una peligrosidad post-delictual que haga pensar en un verdadero mal pronóstico de la suspensión, y ello a la vista de la carencia de antecedentes penales antes señalada.

En consecuencia, y por todo lo razonado, esta Sala dejará en suspenso por un plazo de 2 años, (plazo que, con arreglo al artículo 81, párrafo primero, del Código Penal , entendemos que en este concreto supuesto es el adecuado), la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, (plazo de 2 años que, con arreglo 82.2 del Código Penal, se computará desde la fecha de firmeza de la presente Sentencia), suspensión condicionada, (dado que en el caso que nos ocupa no se fijó responsabilidad civil alguna): -a que no vuelva a delinquir en el plazo indicado, (2 años desde la fecha de firmeza de esta Sentencia).

Si no cumpliere la referida condición podrá revocarse la suspensión de la ejecución de la pena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alberto , debidamente circunstanciado en el encabezamiento de la presente Sentencia, como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.389'39 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad; y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal. No ha lugar en este momento a acordar la destrucción de las muestras de droga aún conservadas dada la existencia de otro acusado en situación de rebeldía.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y de la responsabilidad personal subsidiaria, abonamos al condenado el tiempo de privación de libertad que sufrió en la presente causa por la detención policial, y además, un día por cada 10 comparecencias apud acta que consten efectuadas en su respectiva pieza de situación personal, y ello desde la primera de las mismas hasta la última que efectúe cuando, tras adquirir firmeza la presente Sentencia, sea requerida ya como penada en la correspondiente ejecutoria bien para el cumplimiento de la pena privativa de libertad o bien para el cumplimiento de las condiciones de la suspensión de la pena, momento en el que se dejarán ya sin efecto dichas comparecencias y se alzarán, (computándose como 10 comparecencias cuando exista un último número restante entre 5 y 9; y sin contabilizarse las mismas cuando el número restante esté entre 1 y 4).

Dejamos en suspenso por un plazo de 2 años, (a contar desde la fecha de firmeza de la presente Sentencia), la ejecución de la pena privativa de libertad de un año, seis meses y un día de prisión impuesta a Alberto ; suspensión condicionada a que no vuelva a delinquir en el plazo indicado, (2 años desde la fecha de firmeza de la presente Sentencia). Si no cumpliere la referida condición podrá revocarse la suspensión de la ejecución de la pena.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación -por lo que se refiere a los pronunciamientos del Fallo a excepción de lo acordado respecto del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad- ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo (en el solo supuesto de que la sentencia no haya respetado los requisitos o términos de la conformidad) debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Contra la presente sentencia -específicamente por lo que se refiere al pronunciamiento del fallo respecto de la concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad- cabe recurso de súplica en el plazo de tres días a contar desde el siguiente al de la notificación de la declaración de firmeza de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.