Sentencia Penal Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 90/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0009905
Procedimiento Abreviado 90/2017
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 376/2016
MARIO PESTANA PÉREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 31/2018
MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ (PONENTE)
Dña. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JACOBO VIGIL LEVI
_____________________________________________
En Madrid, a doce de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 725/16 -Rollo de Sala núm.
90/17-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 ; seguidos por un delito de abuso
sexual contra Juan Miguel , con DNI núm. NUM000 , nacido en Perú el día NUM001 de 1989, hijo de
Bienvenido y de Ruth , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido
partes el Ministerio Fiscal y dicho inculpado, representado por la Procuradora Dª Rosa María García Bardon
y defendido por el Letrado D. Eloy Marqués de Bonifaz; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA
PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de dos delitos de abuso sexual previstos y penados, uno de ellos, en el artículo 181.1 del Código Penal , y el otro, en el artículo 183.1 del mismo Código ; delitos ambos de los que consideró responsable en concepto de autor a Juan Miguel , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que pidió la imposición de las siguientes penas: 1) Por el primer delito de abuso sexual, una pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; una pena de prohibición de acercamiento y comunicación respecto a la menor Begoña . durante cinco años, así como una medida de libertad vigilada, con obligación de participar de programas de educación sexual, por tiempo de cinco años. 2) Por el delito de abuso sexual tipificado en el artículo 183.1 del Código Penal , una pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; una pena de prohibición de acercamiento y comunicación respecto a la menor Gabriela . durante cinco años, así como una medida de libertad vigilada, con obligación de participar de programas de educación sexual, por tiempo de cinco años. En sede de responsabilidad civil accesoria, el Ministerio Fiscal pidió la condena del acusado a que indemnice a cada una de las menores, Begoña . y Gabriela ., en la cantidad de 12.000 euros por daños morales. Por último, pidió la imposición al acusado de las costas procesales.



SEGUNDO.- El Sr. Letrado defensor de Juan Miguel solicitó la libre absolución.

II. HECHOS PROBADOS Juan Miguel , nacido el NUM001 de 1989 y sin antecedentes penales, estuvo durante la madrugada del 25 de marzo de 2016 con las menores Trinidad ., a la sazón de 14 años de edad, Gabriela ., de 15 años, y Begoña ., de 16 años de edad.

Tras quedar con las menores, a las que conocía anteriormente -sobre todo a Trinidad y a Begoña -, el acusado se dirigió con las tres al domicilio de su padre en DIRECCION000 , lugar donde estuvieron charlando y tomando bebidas alcohólicas. Después, sobre las 4 horas aproximadamente, se marcharon al domicilio donde Juan Miguel residía junto con su madre, domicilio que se hallaba no lejos de la vivienda anterior.

En el dormitorio de Juan Miguel consumieron algo de vino mezclado con refresco y se acostaron los cuatro en la cama. En tal contexto, el acusado mantuvo contactos sexuales con las menores Gabriela . y Begoña . En concreto, realizó tocamientos en todo el cuerpo a Begoña por encima de la ropa, mientas la besaba, y realizó tocamientos a Gabriela tanto por encima de la ropa en los pechos y en las nalgas, y también después por la zona vaginal cuando dicha menor estaba acostada con los pantalones y las bragas bajados.

La menor Gabriela , como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas, se hallaba algo embriagada.

El acusado sabía la edad respectiva de las menores Gabriela , Begoña y Trinidad .

Gabriela . no sufrió ningún tipo de daño o secuela de naturaleza psíquica derivada de los hechos descritos.

MOTIVACION DE LA PRUEBA.- Los hechos declarados probados resultan acreditados tras una apreciación crítica de las pruebas practicadas en el plenario. Tales pruebas consistieron en el examen de la grabación digital de los respectivos testimonios prestados en el Juzgado de Instrucción por las menores Gabriela . y Begoña ., testimonios que se practicaron ante el Juez Instructor como prueba preconstituída al amparo de lo previsto en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Conviene precisar que en la práctica de dichas pruebas testificales tuvo plena intervención la defensa letrada del acusado y que éste estuvo presente -aunque separado por un biombo- en la sala donde declararon ambas menores. Se ha respetado, por lo tanto, la garantía de la contradicción y el derecho de defensa de Juan Miguel , y se ha observado la doctrina constitucional y la jurisprudencia sobre la materia -por todas, STC 57/2013 , y SSTS núm. 940/2013, de 13 de diciembre y núm. 168/2014, de 6 de marzo -. Cabe agregar que la práctica de dichas pruebas testificales mediante el examen en el plenario de la grabación y no directamente por el Tribunal, coincide con lo propuesto por el Ministerio Fiscal y por el Letrado defensor del acusado.

En segundo lugar, declaró como testigo en el plenario Dª Inocencia ., madre de la menor Gabriela .

Su testimonio se limitó a confirmar que acudió a la Comisaría cuando su hija denunció los hechos, así como el posterior examen médico que se realizó a Gabriela en el Hospital, todo ello enmarcado en el temor a que dicha menor se hubiese podido quedar embarazada. Además, se incorporaron como prueba documental los informes periciales que obran en autos a los folios 102 y ss. y 119 y ss., informes que no ha sido impugnados.

Por último, contamos con la declaración del acusado. Juan Miguel reconoció que estuvo con las tres menores la noche de los hechos, y declaró que fueron primero a la casa de su padre, donde estuvieron escuchando música y charlando, y luego se marcharon a la casa de su madre, con la que él convive; que en su dormitorio vieron algunos vídeos musicales, se acostaron los cuatro en la cama, vestidos, y se quedaron dormidos. Añadió que no tomaron bebidas alcohólicas, que él no hizo proposiciones sexuales ni tocó a alguna de las chicas, aunque señalo que entre ellas si hubo algún tipo de 'tonteo', concretamente se abrazaban y se daban algún 'pico'.

El acusado aseguró que conoció a las tres chicas a través de un amigo, que no sabía la edad que tenían ni pensó que fuesen menores de edad, ya que las conoció en una discoteca y tomaban bebidas alcohólicas y fumaban.

En los indicados informes periciales emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses consta que no se encontraron restos de semen en los hisopos vaginal y rectal, ni en los análisis de lavado vaginal y braga, todos ellos correspondientes a la menor Gabriela . Los restos de saliva humana obtenidos en las muestras de la braga perteneciente a la citada menor, en los términos descritos en el informe obrante a los folios 119 y ss. de los autos, no fueron contrastados.

Las únicas pruebas de cargo practicadas han sido los testimonios de las dos menores, Gabriela y Begoña . Ambos testimonios son sustancialmente coincidentes en los extremos circunstanciales que integran las coordenadas espacio/tiempo en las que se sitúan los hechos enjuiciados, coincidencias que también se producen respecto a la versión ofrecida por Juan Miguel . El encuentro inicial entre las menores y el acusado, quienes ya se conocían; la estancia primero en la casa del padre y después en la de la madre de Juan Miguel , donde éste residía; y el hecho de que los cuatro acabasen acostados en la cama del dormitorio del acusado, son todos ellos extremos fácticos comunes en las tres declaraciones.

En el caso de la menor Gabriela , la misma declara que ya en el dormitorio del acusado se quedó dormida y después la despertaron sus amigas Begoña y Trinidad , la dijeron que tenían que irse y se marcharon las tres; que estuvieron ellas y el acusado acostados en la cama, en un extremo de la cama Trinidad , luego el acusado, después ella y en el otro extremo Begoña ; que en la cama el acusado la llegó a tocar por encima de la ropa en el pecho y en las nalgas, al tiempo que intentaba besarla, y que ella le apartaba; que también hizo lo mismo con Begoña , la cual también le rechazaba; que cuando la despertaron se dio cuenta que tenía el pantalón bajado y también el tanga, hasta la mitad de las nalgas, y cuando se fueron Begoña le preguntó si había tenido sexo con Juan Miguel , a lo que ella le replicó que no; que Begoña le dijo que lo había escuchado todo, y ella se puso nerviosa y le pegó un puñetazo a una farola. También manifestó que ella estaba bastante borracha, y que en cierto momento de la conversación con Juan Miguel , en todo caso antes de acostarse en el dormitorio, le dijo la edad que ella tenía, 15 años.

A su vez, la menor Begoña . declaró que ella conocía a Juan Miguel porque le había visto varias veces, y que fue su amiga Trinidad , de 14 años de edad, la que quedó aquella noche con el acusado, del que era amiga; que Juan Miguel también conocía a Gabriela de otro vez anterior; que el acusado ya se le había insinuado anteriormente -se le había 'lanzado' varias veces-, y ella le había dicho la edad que tenía, 16 años; que cuando llegaron al domicilio de Juan Miguel fueron directamente a su dormitorio, se sentaron inicialmente en el suelo y bebieron vino con refresco; que la menor Trinidad tenía sueño y se tumbó en la cama, y que después, cuando en cierto momento Gabriela y Trinidad fueron al baño, ella se tumbó en la cama y el acusado la tocó por todo el cuerpo, por encima de la ropa, y la besó, al tiempo que ella le decía que 'qué hacía y donde estaban las chicas', si bien luego afirmó que ella se hizo la dormida cuando Juan Miguel la tocó; que Gabriela y Trinidad aparecieron y no vieron nada; que luego, cuando estaban los cuatro tumbados en la cama, vio cómo Juan Miguel besaba en el cuello a Gabriela ; que Gabriela y ella estaban al lado y se 'metieron mano' entre ellas para que el acusado las dejase en paz; que Gabriela se quedó dormida y Juan Miguel intentaba meterla mano, llegando a tocarla por el pecho y la zona vaginal; que al principio Gabriela le evitaba y luego se dio la vuelta hacia Juan Miguel , y ella - Begoña - no sabía porqué se dejaba, si porque estaba dormida o porque quería algo con él; que ella no veía lo que pasaba, aunque había algo de luz reflejada por el televisor encendido; que oyó gemidos y notó movimientos de Gabriela , y entonces vio que Gabriela tenía los pantalones bajados, y que también sucedía lo mismo con Juan Miguel , el cual le subió los pantalones a Gabriela ; que después ella le preguntó a Gabriela si había hecho algo con Juan Miguel , y Gabriela se enfadó; que fueron Trinidad y Gabriela quienes llamaron al acusado y quedaron con él aquella noche, y que a Trinidad le gustaba Juan Miguel ; que Gabriela estaba un poco borracha, pero no vomitó ni necesitaba ayuda; que una llamada telefónica de la madre de Trinidad las despertó, siendo en ese momento cuanto vio a Juan Miguel subirle los pantalones a Gabriela y subírselos él; entonces decidieron irse de la casa del acusado, eran las 7 horas, y se marcharon a casa de Trinidad , lugar donde las tres se quedaron dormidas; cuando se despertaron, contaron lo sucedido a la madre de Trinidad .

Una valoración crítica de los testimonios de ambas menores nos conduce a entender probado que en efecto el acusado, cuando se acostó en la cama de su dormitorio con las menores Gabriela , Begoña y Trinidad , tuvo relaciones sexuales con las dos primeras, relaciones consistentes en besos y tocamientos en zonas erógenas. Tales tocamientos fueron por encima de la ropa pero también, en el caso de Gabriela , por debajo del pantalón y la braga.

Los testimonios de ambas menores coinciden con claridad en esos extremos. Cada una de ellas relata que fue objeto de tocamientos libidinosos en zonas erógenas por parte del acusado, aunque por encima de la ropa, y ambos testimonios confluyen y se refuerzan respecto a lo sucedido con una y otra menor. Además, en el caso de la menor Gabriela , los dos testimonios coinciden en que tenía en cierto momento los pantalones bajados y también las bragas, y ello cuando se hallaba tumbada en la cama al lado del acusado y junto con sus dos amigas, Begoña y Trinidad . Este significativo hecho -los pantalones y las bragas bajadas-, coincide con que también el acusado tenía los pantalones bajados, lo que en el contexto erótico que ya se había traducido en los tocamientos libidinosos por encima de la ropa a los que nos referimos antes, y que se desarrolló en una cama en la que los cuatro estaban acostados, sostiene la inferencia, basada en máximas de experiencia, de que hubo al menos tocamientos en las zonas erógenas descubiertas.

La existencia de tales contactos sexuales se ve corroborada, en el caso de la menor Gabriela , por las sospechas que culminaron nada menos que con la realización de pruebas de embarazo en el Hospital al que la menor acudió el mismo día de los hechos. Así lo relató la madre de la menor en el plenario y así se desprende de la documentación médica obrante al folio 8 de los autos.

No obstante, consideramos que cabe una duda razonable respecto a que el acusado tuviese motivos para conocer que la menor Gabriela y la menor Begoña no consentían, caso de ser así, tales contactos eróticos. Las tres menores se acostaron libremente con el acusado en la cama del dormitorio de éste, y abandonaron la vivienda cuando así lo decidieron; Gabriela declara que el acusado la tocó en el pecho y en las nalgas por encima de la ropa, y que ella le apartó, sin embargo permaneció en la habitación, no se fue en ese momento y lo hizo horas después cuando así lo decidió; también declara que el acusado tocó por el cuerpo a su amiga Begoña , pero ni ésta ni ella decidieron terminar con aquella situación y continuaron en la cama del dormitorio del acusado; lo mismo sucede en la declaración prestada por Begoña , la cual incluso afirma que pensó que su amiga Gabriela había decidido mantener relaciones sexuales con el acusado, y que por eso se lo preguntó después expresamente a Gabriela ; Begoña declara que ella y Juan Miguel se 'metieron mano' en cierto momento cuando estaban tumbabas en la cama junto al acusado, y que lo hicieron para que éste las dejase en paz, pero no parece que se trate de un comportamiento compatible con que Gabriela se encontrase dormida, ni del que desde luego pudiera resultar un mensaje a Juan Miguel de rechazo al juego erótico que ya había iniciado con las dos menores.

Consideramos probado, no obstante, que el acusado conocía que Gabriela tenía 15 años de edad.

Así lo declara Gabriela , quien afirma que ella se lo dijo expresamente a Juan Miguel . También Begoña declara que ella le dijo al acusado su edad, 16 años. Además, es muy significativo que la tercera menor que estuvo en la vivienda del acusado, Trinidad ., tuviera 14 años de edad, extremo que resulta no solo de lo declarado al respecto por Begoña sino de los datos biográficos de Trinidad que figuran en la exploración policial obrante a los folios 35 y 36 de los autos. Por otra parte, el propio acusado reconoce que no conoció a las tres menores esa noche, sino que las conocía de antes.

No tiene sentido hablar seriamente de un error en las edades, tal como alega el acusado. No estamos ante una persona menor de 16 años que se halla con otras de más edad y que por su aspecto y por el contexto circunstancial puede hacer pensar que es mayor. Estamos ante tres menores, una de 14 años, otra de 15 y la otra de 16 años. No es racionalmente creíble lo que afirma el acusado en su defensa, es decir, que pensaba que estaba con tres chicas mayores de edad.

Finalmente, los únicos elementos probatorios existentes sobre la repercusión de los hechos en la menor Gabriela son los siguientes: 1) El informe médico- forense obrante a los folios 5 y ss. de los autos, del que se extrae que fue explorada en la tarde del 25 de marzo de 2016 y su estado emocional era normal, sin que se objetivase ninguna afectación tras los hechos denunciados. Desde el punto de vista psíquico, no se le apreció ninguna patología y se hallaba muy tranquila. 2) En la denuncia presentada por la menor Gabriela y por su madre -folios 11 y ss. de los autos-, ambas manifestaron tras ser informadas de la existencia de centros de ayuda que la menor no necesitaban tal asistencia.

Por último, el hecho de que la menor Gabriela había tenido relaciones sexuales previas a los hechos resulta de su propia de declaración, y es coincidente con lo que se extrae del informe del HOSPITAL000 obrante al folio 8 de los autos.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer lugar, la circunstancia de que las supuestas víctimas de los hechos enjuiciados sea menores de edad justifica que, de conformidad con lo previsto en el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing, e incluidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, no se incluyan en esta resolución los nombres y los apellidos completos de las menores, y ello al objeto de respetar y salvaguardar su intimidad presente y futura ( SSTC 114/2006 , 41/2009 y 174/2011 ).



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados, y concretamente los referidos a contactos sexuales que el acusado mantuvo con la menor Gabriela ., son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual de menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal . Concurren los elementos del tipo objetivo del mencionado delito, concretamente la realización de actos de carácter sexual con una menor de 16 años. Quien realiza tales actos sexuales, consistentes en tocamientos en zonas erógenas tanto por encima de la ropa como en partes descubiertas de vestido, es una persona de 26 años de edad, es decir, a la que no cabe estimar próxima a la menor en edad o grado de madurez. Por lo tanto, no puede valorarse que el consentimiento de la menor a los actos sexuales excluya, con base en lo previsto en el artículo 183 quater del Código Penal , el significado antijurídico de la conducta del acusado. El solo hecho de que la menor Gabriela no fuese sexualmente inexperta no implica proximidad en el grado de madurez. Hay una diferencia de edad de algo más de diez años entre el acusado y la menor Gabriela , y tal diferencia de edad, en ausencia de otros factores subjetivos singulares, no permite en rigor afirmar la idea de proximidad en el grado de desarrollo y madurez entre Juan Miguel y dicha menor. Además, no estamos ante una relación de noviazgo, caracterizada por una voluntad reflexiva y reiterada, sino ante un contacto aislado que se reduce a una noche y con ingesta de bebidas alcohólicas.

Concurre igualmente el tipo subjetivo del indicado delito, es decir, la conciencia de que la menor con la que se realizan los actos sexuales tiene menos de 16 años, y la voluntad de realizar esos actos de naturaleza sexual.

Respecto a los contactos sexuales del acusado con la menor Begoña . que se declaran probados, se trata de una conducta atípica. En este caso, bien el consentimiento de la menor o bien la ausencia de conocimiento del acusado de la inexistencia de consentimiento, excluye la comisión del delito previsto en el artículo 181.1 del Código Penal . En consecuencia, procede absolver al acusado de ese delito.



TERCERO .- Del referido delito contra la libertad sexual previsto en el artículo 183.1 del Código Penal resulta responsable en concepto de autor el acusado, Juan Miguel , en función de lo dispuesto en los artículos 28 y 183.1 del Código Penal .



CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO .- El delito contra la libertad sexual cometido por el acusado tiene prevista una pena de dos a seis años de prisión. Consideramos que la extensión de pena debe ser la mínima, de dos años, dado que los actos sexuales cometidos consistieron en besos y en tocamientos en zonas erógenas. Valoramos también la inexistencia de secuelas psíquicas en la menor Gabriela . Conforme a lo interesado y de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la misma razón y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 57 del citado Código , imponemos al acusado la prohibición de aproximarse a Gabriela . y de comunicar con ella, en los términos previstos en el artículo 48 del Código Penal , por tiempo de tres años. Finalmente, dados los actos sexuales por los que condenamos al acusado y su carácter de delincuente primario, no entendemos que haya razones de peso para considerarle peligroso, por lo que, en definitiva, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal , no procede la imposición de una medida de libertad vigilada.



SEXTO .- Partiendo de las pretensiones civiles accesorias deducidas y de conformidad con lo previsto en los artículos 109 y ss. del Código Penal , el acusado debe indemnizar a Gabriela . por los daños morales sufridos. En este ámbito, reiterándose que no consta que la víctima hay sufrido daños psíquicos específicos o secuelas, cuantificamos el daño moral en la suma de 300 €.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo previsto en los artículo 123 del Código Penal y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad.

En función de lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Miguel , como autor responsable de un delito de abuso sexual, ya definido , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de dos años de prisión , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena durante el tiempo de condena; y a una pena de prohibición de aproximación a la menor Gabriela . en cualquier lugar donde se encuentre, en su domicilio o en los lugares que frecuente, a una distancia inferior a quinientos metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por tiempo de tres años; le condenamos igualmente a que indemnice a dicha menor en la cantidad de trecientos euros (300 €), en concepto de daño moral, así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

Absolvemos a Juan Miguel del otro delito de abuso sexual del que viene acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Dejamos sin efecto la medida cautelar de prohibición de aproximación de Juan Miguel respecto a la menor Begoña .

Para el cumplimiento de la pena privativa de impuesta a Juan Miguel , así como de la pena de alejamiento impuesta, se le abonará el tiempo que ha permanecido en libertad provisional por esta causa y el de duración de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación respecto a la menor Gabriela .

Contra la presente Sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN , del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ( art. 846 ter LECriminal ), el cual deberá prepararse ante esta Sección dentro de los DIEZ DÍAS SIGUIENTES a aquel en el que se les hubiere notificado la Sentencia ( art. 790 LECriminal ).

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.

Doy fe.