Sentencia Penal Nº 31/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 34/2016 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00031/2018
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/ 486/ 487
Equipo/usuario: EMD
Modelo: N85850
N.I.G.: 26089 43 2 2015 0049821
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2016
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Claudio , Fermina
Procurador/a: D/Dª MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA, MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA
Abogado/a: D/Dª CARLOS RUIZ MARIN, CARLOS RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 31/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCIA
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de Rollo de
P.A 34/2016, procedente de Procedimiento Abreviado nº80/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño
y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,
en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, contra
Claudio , con D.N.I nº NUM000 , nacido en Badajoz el NUM001 /1972, hijo de Lorenzo y de Marí Jose , con

antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA MILAGROS SANCHO
ZABALA, y defendido por el Abogado D. CARLOS RUIZ MARIN, y contra Fermina , con D.N.I nº NUM002
, nacida en Logroño el NUM003 /1974, hija de Jose Augusto y de Felisa , con antecedentes penales,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA, y defendida por
el Abogado D. Jose Augusto RUIZ MARIN.
Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y actuando como ponente el Magistrado D.
RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fechaV 13-5-2016 se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño la apertura de juicio oral contra Claudio , y Fermina , en atención a las calificaciones penales realizadas.



SEGUNDO .- El juicio realizó los días 19 y 20-2-2018 con el resultado que obra en la grabación realizada.



TERCERO .- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art 368 CP , concurriendo en ambos la agravante reincidencia del art. 22.8 CP , procediendo la imposición de la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 330.-euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de días e imposición de costas procesales.

Por la defensa de Claudio y de Fermina , se interesó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Son acusados en el presente procedimiento Claudio , y Fermina .

Consta que Claudio nacido el NUM001 -2972 ha sido objeto de diversas sentencia condenatorias, entre ellas la de 21-12-2004 por delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud suspendida por plazo de 4 años el 1-2-2005, notificado el beneficio el 23-3-2005 y por sentencia de 26-11-2012 por igual delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión y multa suspendida por 5 años el 12-7-2013 notificado el 18-7-2013.

Consta igualmente que Fermina , nacida el NUM003 -1974 por sentencia de 26-11-2012 por igual delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión y multa suspendida por 5 años el 12-7-2013 notificado el 18-7-2013.



SEGUNDO .- Queda acreditado en el presente procedimiento que Claudio y Fermina residentes en el domicilio sito en la NUM004 del nº NUM005 de AVENIDA000 de Logroño, habían organizado alrededor de su propio domicilio un punto de venta de sustancias estupefacientes, especialmente heroína, que era facilitada a consumidores que acudían al mismo para su adquisición de manera indistinta con los dos acusados contra la entrega de una cierta cantidad de dinero.

De esta manera los dos acusados procedieron a vender heroína a las siguientes personas: a) Con intervención de agentes de la Policía Nacional.

1.- Eusebio .- a quien vendieron en su domicilio una bolsita de sustancia que resultó ser heroína con un peso de 0,11 gramos de heroína y pureza del 29,9% y un valor de 11,39€.

2.- Marcos .- a quien vendieron en su domicilio el 28-10-2015 sobre las 13:20 horas a la altura de la Calle Muro de Cervantes de Logroño una bolsita con sustancia que en su análisis resulta ser heroína con peso de 0,09 gramos y una pureza de 27,1% y un valor de 8,62€.

3.- Jose Ángel .- a quien vendieron en su domicilio el l 28-10-2015 sobre las 19:40 horas a la altura de la Calle Constitución nº 1 de Logroño dos bolsitas que en su análisis resulta, ser heroína 0,19 gramos al 24,6% de pureza y de 0,16 gramos de heroína con pureza del 29,5% así como 0,22 gramos de resina de cannabis y un valor de 16,59€, 16,92€.

4.- Bernardo .- a quien vendieron en su domicilio el 2-11-2015 sobre las 20:20 horas a la altura de la Calle Hospital Viejo de Logroño y en su análisis resulta 0,25 gramos de heroína con una pureza del 18,6% con un valor de 16,59€.

5.- Hipolito .- a quien vendieron en su domicilio el 28-10-2015 sobre las 17:40 una bolsita en su análisis resulta ser 0,09 gramos de heroína con una pureza del 13,9%,con un valor de 4,42€.

6.- Tomás .- a quien vendieron en su domicilio una bolsita el 28-10-2015 sobre las 19:55 horas y en su análisis resulta ser 0,08 gramos de heroína con una pureza del 13,2%, con un valor de 3,76€.

b) Por los agentes de la Policía Local.

Como en el Acta de Intervención confeccionada por los agentes de la Policía Local en la que se recoge respecto de una serie de sujetos, y si bien no se acompañan al atestado policial las Actas de Intervención que se numeran y se justifican como acompañantes a las manifestaciones realizadas no aparecen en el procedimiento, aunque sí que aparece el relato de los hechos indicando la actuación llevada a cabo por los agentes en relación con las siguientes personas: 1.- Arsenio .- a quien vendieron en su domicilio el día 26-10-2015 sobre las 10:50 horas una bolsita con sustancia que resultó ser 0,1 gramos de heroína con una pureza del 32,8% con un valor de 11,72 €.

2.- Germán .- a quien vendieron en su domicilio el día 27-10-2015 sobre las 10:55 una bolsita con sustancia que resultó con un peso de 0,07 gramos de heroína con una pureza de 30,3% con un valor de 7,52€ 3.- Pio .- a quien vendieron en su domicilio el mismo día 27-10-2015 sobre las 12:30 que resultó ser 0,09 gramos de heroína, con un valor de 5,36€.

Fundamentos

PRIMERO .- .Re specto de la prueba con la que se cuenta.

Resulta evidente punto de partida en el presente procedimiento la ausencia de una prueba directa sobre el concreto suministro por parte de Claudio y de Fermina de la sustancias estupefacientes a los adquirentes, sin embargo del desarrollo de la prueba llevada a cabo en el acto del juicio cabe llegar al pleno convencimiento, vía prueba indiciaria, de que los acusados se dedicaban, en la manera indicada, al tráfico de sustancias estupefacientes, y concretamente de heroína en la manera indicada, desde su domicilio y a través de la venta en el mismo de pequeñas dosis a personas que acudían al mismo para su adquisición.

Para ello debe tenerse en consideración los siguientes elementos: a) Antecedentes.

Resulta forzoso punto de partida señalar, sin perjuicio de las consecuencias que tal dato vaya a tener en la determinación de la pena aplicable, los antecedentes de ambos acusados puesto que no en vano ambos figuran como condenados por esta misma Audiencia Provincial dentro del Procedimiento Abreviado 12/2012 en el que recayó sentencia de 26-11-2012, que ha dado lugar a la Ejecutoria nº 3/13, por supuesto análogo al presente, en el que fueron condenados en sentencia de conformidad a la pena de 3 años de prisión y multa de 2.204.-euros , pena que les fue suspendida en aplicación del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por un plazo de cinco años.

Interesa en tal sentido señalar lo que en dicha sentencia se recogía en sus hechos probados junto con hecho relacionados con terceras personas en el presente procedimiento y en relación con lo que ahora se examina una descripción de la actividad que desarrollaban los acusados y que se refleja de la siguiente manera: ' En la distribución de sustancias estupefacientes intervenían también los acusados Fermina Y Claudio con domicilio en la AVENIDA000 NUM005 NUM004 de la ciudad de Logroño, al que acudían para suministrarse los acusados, así como otras personas.

Llevadas a cabo vigilancias de las personas que acudían al referido domicilio de la calle AVENIDA000 NUM005 , y que tras permanecer escasos minutos salían del mismo , entre los días 7 de septiembre de 2009 a 13 de octubre de 2009, se procedió a la intervención a Benigno de una papelina de heroína, de 0#20 gramos de heroína, peso neto de 0, 02 con una pureza del 22.9% (Fol. 841), a Isaac una papelina con peso de 0,14 gramos bruto y 0#09 gramos neto, resultando ser heroína con una pureza del 29#9%(Fol. 704, 705, 841), que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 9#54 euros (Fol. 788), a Teodoro una papelina de 0#05 gramos neto de cocaína con una pureza del 39.1 % ,(Fol.840 ) a Alejo una papelina de 0.06 gramos neto de cocaína con una pureza del 38#4 %, (Fol.835 ), a Hugo una papelina de 0,05 gramos neto de heroína con una pureza del 27#1 %(Fol.837 ), a Salvador una papelina de 0,14 gramos neto de heroína con una pureza del 28#7% (Fol. 836),a Belarmino una papelina 0.04 gramos neto de cocaína con una pureza de 38,3 % y 039 gramos de cannabis sativa con pureza del 3#7 % (Fol. 842), a Erasmo una papelina de 0,10 gramos neto de heroína con una pureza del 29#3 % (Fol. 811 ), y a Mateo tres papelinas, una de 0,09 gramos neto de heroína con pureza del 33#3 % , otra papelina de 0,10 gramos neto de cocaína con pureza del 34.4% (Fol.

814) (sin que conste su valor en el mercado ilícito ).

Solicitándose la entrada y registro en dicho domicilio, autorizándose por Auto de 26 de octubre de 2009 entrada y registro en el domicilio de Fermina interviniéndose 38 bolsitas de heroína, que tras analítica resultaron ser 5.8 gramos neto de heroína , 7 botes de metadona ,12 teléfonos móviles, joyas y relojes, un ordenador. Las sustancias intervenidas en AVENIDA000 NUM005 hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 497,14 euros (Fol. 733 a 762 y 773).

Los acusados, aunque fueron detenidos en fecha, continuaron distribuyendo heroína y cocaína a personas que accedían a su domicilio de la AVENIDA000 NUM005 NUM004 de la ciudad de Logroño. Asi el día 2 de septiembre de 2010 por Agentes de la Policía Nacional tras comprobar como accedía al domicilió y permanecía escasos minutos se intervino a Claudio dos bolsitas de heroína con un peso aproximado de 0#4 gramos.

Por Agentes de la Policía Local también se montaron dispositivos de vigilancia en el domicilio de la AVENIDA000 interviniéndose a siete personas que entraron y salieron del domicilio en un escaso minuto, siete papelinas y un trozo de hachis ocupándoselas bien en la mano o cuando tras comprobar la presencia de la policía las habían arrojado al suelo.

Tras la práctica de analítica de resultaron que cuatro de las papelinas intervenidas eran heroína con un peso neto de 0,09 gramos, y el hachis 1#67 gramos, y sin que conste aun la pureza de las mismas, ni su valoración en el mercado ilícito. ' Por lo tanto cabe extraer de los anterior que el tipo de actividad que en el presente procedimiento se les imputa no era descocido ni nuevo para ello puesto que ya habían desarrollado la misma con anterioridad tal y como se refleja en la propia sentencia a la que los acusados mostraron su conformidad en su momento.

b) Testifical policial.

Junto con lo anterior debe atenderse a la declaración ofrecida por los diferentes agentes, ya de la Policía Local ya de la Policía Nacional que tuvieron intervención en las presentes actuaciones.

Respecto de todos estos agentes debe señalarse que prácticamente ninguno de ellos había tenido ni tan siquiera trato o relación profesional previa con los acusados, así como que la actuación tuvo su origen en la percepción de la existencia de un punto de venta de sustancias estupefacientes en la zona a diversas personas , algunos de los cuales sí que eran conocidos de los agentes en razón de anteriores intervenciones profesionales así como por los agentes igualmente se indica la condición de consumidores de sustancias estupefacientes de tales personas.

Sobre esta base interesa reseñar -con carácter general- que es reiterada y pacífica la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS. de 18-11- 1995 , 2-4-1996 ) que viene afirmando que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En este sentido igualmente cabe citar la SAP La Rioja de 26-12-2011 (Rec. 9/2012 ) en la que se recoge, con las citas en ella contenida, y en supuesto similar, la validez otorgable a la declaración testifical de los agentes al indicar que: "... Como expresa la STS nº 601/2.006, de 27 de septiembre ,:' el art. 717 Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '. En idéntico sentido las SSTS nº 369/2006, de 23 de marzo , y 384/2009, de 13 de abril ...".

En igual sentido la SAP La Rioja de 23-1-2013 (PA 15/12 ).

Por otro lado la versión de los agentes, es coherente y firme a lo largo de todo el procedimiento, y en tal sentido debe atenderse a la comparecencia realizada en dependencias de la Policía Nacional (f.-4-12) al igual que en el Acta realizada en la Policía Local (f.-39-40) en la que se reflejan las actuaciones llevadas a cabo con cada uno de los adquirentes y en la versión mantenida en el acto del juicio, de todo punto coherente con lo anterior.

c) Actas de intervención Tal versión encuentra por otro lado corroboración objetiva en las propias Actas de Intervención de sustancias estupefacientes que se aportan, tanto en las realizadas por los agentes de la Policía Nacional y los de la Policía Local respecto de las siguientes personas: a') Por lo referido a la Policía Nacional.

1) Eusebio (f.-41) en cuya Acta de Intervención se recogió (f.-41): ' Tenencia y porte en vía pública de bolsita de plástico termosellada conteniendo en su interior una sustancia en polvo de color marrón, al parecer heroína, la cual arrojó un peso en bruto de cero como dos (0,2) gramos oculta en el compartimiento de la batería de su teléfono móvil ' Esta intervención se llevó a cabo por los agentes de la Policía Nacional nº NUM006 y NUM007 el 28-10-2015 sobre las 11:55 horas a la altura de la Avenida de la Paz nº 1 de Logroño.

Aparece fotográficamente reflejada la bolsita (f.-42) y en su análisis resulta (f.-75) un peso de 0,11 gramos de heroína y pureza del 29,9% y un valor de 11,39 € (f..-107) 2) Marcos .-en cuya Acta de Intervención se recogió (f.-43) ' Tenencia y porte en vía pública de una bolsita de plástico termosellada conteniendo en su interior una sustancia en polvo de color marrón, al parecer heroína, la cual arrojó un peso en bruto aproximado de cero con dos (0,2) gramos, la cual llevaba oculta en el pliegue de la manga de su cazadora '.

Esta intervención se llevó a cabo por los agentes de la Policía Nacional nº NUM006 y NUM007 el 28-10-2015 sobre las 13:20 horas a la altura de la Calle Muro de Cervantes de Logroño.

Aparecen fotográficamente reflejadas las bolsitas (f.-44) y en su análisis resulta ser heroína con peso de 0,09 gramos y una pureza de 27,1% (f.-92-93) y n valor de 8,62€.

3) Jose Ángel .- en cuya Acta de Intervención se recogió (f.-45) ' Estar en posesión de dos papelinas de al parecer heroína, tal como manifiesta el denunciado. Dos papelinas de heroína las cuales arrojan un peso bruto total aproximado de 0,4 gramos '.

Esta intervención se llevó a cabo por los agentes de la Policía Nacional nº NUM008 y NUM009 el 28-10-2015 sobre las 19:40 horas a la altura de la Calle Constitución nº 1 de Logroño.

Aparece fotográficamente reflejada la bolsita (f.-46) y en su análisis resulta, ser heroína 0,19 gramos al 24,6% de pureza y de 0,16 gramos de heroína con pureza del 29,5€ así como 0,22 gramos de resina de cannabis (f.-77-y 5,36€82) y un valor de 16,59€, 16,92€.

4) Bernardo .- en cuya Acta de Intervención se recogió (f.-47) 'Tenencia dos bolsitas de plástico conteniendo en una sustancia en polvo de color marrón, al parecer heroína, las cuales arrojan un peso en bruto cada una 0,2 gramos, siendo el peso total bruto de 0,4 gramos.

El filiado manifiesta que acaba de comparar ambas papelinas en el portal nº NUM005 NUM004 de AVENIDA000 ' Esta intervención se llevó a cabo por los agentes de la Policía Nacional nº NUM008 y NUM007 el 2-11-2015 sobre las 20:20 horas a la altura de la Calle Hospital Viejo de Logroño.

Aparece fotográficamente reflejadas las bolsitas (f.-48) y en su análisis resulta (f.-95-96) 0,25 gramos de heroína con una pureza del 18,6% conun valor de 16,59€.(f.-109).

5) Hipolito .- en cuya Acta de Intervención se recogió (f.-49) ' Tenencia de bolsita de plástico conteniendo sustancia en polvo de color marrón, al parecer heroína, la cual arroja un peso en bruto 0,2 gramos.

El filiado intentó deshacerse de la sustancia tirándola al suelo al ser requerido por los actuantes '.

Esta intervención se llevó a cabo por los agentes de la Policía Nacional nº NUM006 y NUM007 el 28-10-2015 sobre las 17:40 horas a la altura de la Glorieta del Doctor Zubía de Logroño.

Aparece fotográficamente reflejada la bolsita (f.-50) y en su análisis resulta (f.-98-99) ser 0,09 gramos de heroína con una pureza del 13,9%, con un valor de 4,42€ (f.-109) 6) Tomás en cuya Acta de Intervención se recogió (f.-51) 'Tenencia de un envoltorio plástico contiendo al parecer heroína, con un peso bruto aproximado de 0,1 gramos. Manifiesta que ha pagado 10€ por el y que lo acaba de comprar a una mujer de raza gitana de mediana edad en AVENIDA000 NUM005 NUM004 de Logroño Esta intervención se llevó a cabo por los agentes de la Policía Nacional nº NUM008 y NUM007 el 28-10-2015 sobre las 19:55 horas a la altura de la Avda de la Paz nº 4 de Logroño.

Aparece fotográficamente reflejada la bolsita (f.-52) y en su análisis resulta (f.-101-102) ser 0,08 gramos de heroína con una pureza del 13,2%, con un valor de 3,76€ (f.-110).

b') Por los agentes de la Policía Local.

Como en el Acta de Intervención confeccionada por los agentes de la Policía Local en la que se recoge (f.-39-40) respecto de una serie de sujetos, y si bien no se acompañan al atestado policial las Actas de Intervención que se numeran y se justifican como acompañantes a las manifestaciones realizadas no aparecen en el procedimiento, aunque sí que aparece el relato de los hechos indicando la actuación llevada a cabo por los agentes en relación con las siguientes personas: 1) Arsenio el día 26-10-2015 sobre las 10:50 horas y respecto del cual por parte del agente NUM010 se recoge: '... realiza labores propias de su cargo por la calle AVENIDA000 observa a un conocido consumidor de sustancias estupefacientes como se introduce en le número NUM005 de la citada calle donde han un punto de venta de droga, encontrándose la puerta abierta del portal pudiendo ver como dicha persona se introduce en el entresuelo derecha. Para comprobar si dicha vivienda continúa siendo un punto de venta de drogas, el actuante se aposta en las inmediaciones para comprobar si dicha persona pudiera haber acudido a esa vivienda a comprar alguna sustancia estupefaciente.

Tra scurrido un minuto dicha persona abandona el portal, pudiendo observar como lleva algo en la mano izquierda que se guarda rápidamente en el bolsillo trasero del pantalón al ser interceptado, tratándose una papelina de color amarillo que manifiesta ser heroína y acaba de comprar ahora mismo, sin aportar ningún dato más.. .'.

La sustancia resultó ser 0,1 gramos de heroína con una pureza del 32,8% (f.-89-90) con un valor de 11,72 €.

2) Germán .- se indica que el día 27-10-2015 los agentes de la Policía Local que formaban parte del dispositivo observaron: '... como un varón sobre las 10:55 horas accede al portal para abandonarlo pasados dos minutos. Que sin perderlo de vista se procede a interceptarlo en la calle Capitan Gaona con Avenida de Viana y se le realiza un cacheo superficial ocupándole una papelina de color verde que lleva en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón.. .'.

La sustancia intervenida con un peso de 0,07 gramos de heroína con una pureza de 30,3% (f.-86-87) con un valor de 7,52€ (f.-108) 3) Pio el mismo día 27-10-2015 sobre las 12:30 retoman el dispositivo observando: '... un varón que accede al portal para abandonarlo transcurridos dos minutos. Que sin perderlo de vista es interceptado en la Calle Horno justo cuando se está introduciendo en un vehículo, que al percatarse de la presencia de los actuantes arroja al interior del vehículo una papelina de color verde que lleva en la mano ...'.

que resultó ser 0,09 gramos de heroína, con un valor de 5,36€ (f.-108) d) Características comunes en duración temporal y envoltorios.

Todas estas actuaciones llevadas a cabo por los agentes presentan unas características comunes que son la rapidez en que se produce el acceso a la AVENIDA000 y la salida del edificio portando las sustancias estupefacientes así como la propia forma del envoltorio utilizado para contener tales sustancias estupefacientes.

Al efecto interesa partir de la intervención llevada a cabo por el agente de la NUM010 de la Policía Local con Arsenio , interesa resaltar de la misma que se produjo una observación directa por parte del agente del acceso de Arsenio al portal y la subida al entresuelo, que se puede observar desde la calle, así como pudo observar que accedía a la vivienda de los acusados, para salir poco más tarde -el agente habla de un minuto- portando lo que resultó ser la bolsita con la heroína que según la manifestación que el agente recogió en su Acta de Intervención y que es ratificado en el acto del juicio ' acababa de comprar '.

Y partiendo de esta descripción que goza de la validez de una apreciación directa del agente de verificación de la vivienda a la que accede la persona a la que se le interviene la sustancia, se puede extraer el dato de la breve duración del margen temporal desde el acceso al portal hasta la salida de la persona nuevamente a la calle.

Interesa tal extremo en la medida en que los agentes de la Policía Local y Policía Nacional que estaban apostados en las inmediaciones refieren de manera constante que tratándose de un inmueble que no cuenta con ascensor, la duración del margen temporal en el que las personas estaban en el interior del mismo era de un par de minutos, es decir de un tiempo plenamente coincidente con el observado por parte del agente en la intervención inicial.

Junto con ello también cabe señalar la naturaleza del envoltorio de la sustancia, todos ellos similares en la manera de confeccionarlos y en la materia utilizada para ello, a cuyo efecto simplemente basa atender a las fotografías realizadas y aportadas al atestado policial.

e) Declaraciones de adquirentes carentes de verosimiliud.

Otro elemento a tener en consideración son las propias indicaciones ofrecidas por las personas a los agentes, y ello interesa ser objeto de valoración pese a que en el acto del juicio por parte de los diferentes adquirentes de sustancias no se ratificaran en las mismas con total claridad puesto que se llegaron a ofrecer versiones que no merecen credibilidad.

De esta manera por parte de Jose Ángel se indica que no entró en el portal y que no conoce a nadie en el mismo y ello pese a que los agentes de la Policía Nacional describen el operativo en el que se marcaba a la persona que accedía por parte de unos agentes y luego por otros se le interceptaba y él era uno de ellos, por lo que cabe afirmar sin margen de duda que había accedido al portal.

Lo mismo cabe decir de Marcos que en el acto del juicio negó haber accedido al portal Por su parte Pio ofrece una versión aún si cabe más inverosímil en la medida en que reconociendo que había estado en el interior del portal manifestó que había acudido al mismo para buscar algún trozo de papel de aluminio para fumarse la sustancia, lo que no deja de ser sorprendente en la medida en que si bien el portal corresponde al de un edificio viejo y descuidado ninguno de lo agentes indica que hubiera basuras por el mismo susceptibles de dar lugar en una búsqueda entre las mismas para conseguir papel de aluminio para fumar con él.

E igualmente inverosímil es la versión de Arsenio de la razón de la entrada en la vivienda de los acusados, que según sostuvo en el acto del juicio era para buscar trabajo, de manera que pese a no conocer a los acusados -según manifestó- si que accede perfectamente al domicilio de estos, sin mayor problema, para pretendidamente conseguir trabajo en una familia que al decir de los propios acusados carecen de trabajo, siendo que en definitiva sus pesquisas para encontrar trabajo duraron escasamente un minuto.

La misma consideración de inverosímil debe concluirse de la declaración de Tomás en cuya Acta de Intervención se recogió (f.-51) que había adquirido la sustancia, concretamente en la AVENIDA000 NUM005 NUM004 , pero que en el acto del juicio, aún manteniendo tal manifestación indicó que lo había sido a '... una mujer de raza gitana de mediana edad en AVENIDA000 NUM005 NUM004 de Logroño ', pero que no era Fermina sino otra persona, qu eha visto nunca a Fermina .

Y lo mismo ocurre con Bernardo quien en cuya Acta de Intervención se recogió (f.-47) '... El filiado manifiesta que acaba de comparar ambas papelinas en el portal nº NUM005 NUM004 de AVENIDA000 ' y viene a negar incluso el hecho de haber salido del portal.



SEGUNDO .- Calificación jurídica.

Señalados los hechos anteriores y dado que se trata de diversos pases de sustancias estupefacientes, en concreto de heroína -tal como se desprende los análisis realizados en laboratorio y ratificados en el acto del juicio - se trata de conducta que encuentra acomodo en el delito indicado por el Ministerio Fiscal en su calificación, por lo tanto se trata de un delito del art 368 contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ...».

Así, la acción típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, transporte o trafico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

En el presente caso se trata de la existencia de diversas operaciones de venta, lo que constituye el más típico acto de tráfico.

Lo expuesto conduce a considerar debidamente probada la venta de heroína por parte de los acusados, teniendo dicha sustancia la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.



TERCERO .- Autoría.

Concurren en calidad de autores ambos acusados en la medida en que de las pruebas desarrolladas se alcanza el convencimiento de que ambos, de manera conjunta en algunos caos y en otros concretamente por uno de ellos en el domicilio familiar procedían a materializar el acto concreto de la venta.



CUARTO .- Circunstancias modificativas.

Señala el Código Penal como circunstancia agravante, art 22.8 , la de ser reincidente y lo será: ' Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza ' Tal y como consta en el procedimiento -y se ha relatado anteriormente- fueron ambos condenados por sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 26- 11-2012 por delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión, que les fue suspendida por un plazo de 5 años el 12-7-2013.

Tal situación aparece acreditada en el historial de antecedentes tanto referido a Claudio (f.-114-117) como a Fermina (f.-113).



QUINTO .- Penalidad.

Atendiendo al marco penal que delimita el art, 368 CP , junto con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , y en atención al contenido del art. 66 CP , se estima procedente la imposición de la pena de 5 años de prisión, pena que encuentra su justificación en la gravedad de una conducta que aparece determinada tanto en relación con la sustancia de la que se trata como en relación al elevado número de personas sobre las que se proyecta, a cuyo efecto debe atenderse al número de personas identificadas.

En cuanto a la pena de multa y atendiendo al valor de las sustancias intervenidas procede su fijación en la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal de 330.-euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días.



SEXTO. - Costas procesales.

El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECRIM ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala Acuerda: Que debemos condenar y condenamos Claudio y a Fermina como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 CP de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante del art.

22.8 CP , a la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procédase al comiso y destrucción de los efectos y sustancias intervenidas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D.

RICARDO MORENO GARCIA.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.