Sentencia Penal Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 16/2018 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta
Tfno.: 94-4016667
Fax: 94-4016995
N.I.G.: 48.04.1-15/043048
ROLLO PENAL: 16/2018
Delito: Estafa
Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 1 Bilbao
Procedimiento: Abreviado 3738/15
Contra: Elisenda y Felicisimo
Procurador/a Sr/a.: Marcos Rico y Muñoz Mendía
Abogado/a Sr/a.: Quintanilla Rubio y Beramendi Eraso
SENTENCIA Nº 31/18: 31/2018
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE
MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a 1 de Junio de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa
16/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 3738/15 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, en la
que figura como acusada Elisenda y como acusado Felicisimo , cuyas circunstancias personales constan
en autos, que comparecen con el/la Procurador/a Sr/a. Marcos Rico y Muñoz Mendía y con el/la Letrado/a Sr/
a. Quintanilla Rubio y Beramendi Eraso, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la
acusación Leoncio , que comparece con el Procurador Sr. Carnicero Santiago y con el Letrado Sr. Gómez
Martín.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con origen en escrito de querella presentado por el Procurador Sr. Carnicero Santiago, en nombre y representación de Leoncio , se incoó el Procedimiento Abreviado 3738/15 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 22 de mayo de 2018, se ha celebrado el juicio oral.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal ha presentado escrito en el que efectúa un relato considerando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitando la libre absolución de los acusados Elisenda y Felicisimo .



TERCERO .- Por la representación del mencionado Leoncio , ejerciendo la acusación particular, se formula acusación contra Elisenda y Felicisimo , a quienes se considera autores penalmente responsables de un delito de estafa previsto en los artículos 248.1 y 250.1 numerales 5º y 6º del Código Penal , a quienes procede imponer la pena, para cada uno de ellos de prisión de cuatro años y dieciocho meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con las accesorias legales e imposición de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

La acusación particular solicita igualmente que los acusados indemnicen al querellante de modo solidario en el valor que tuvieran las participaciones de la mercantil ATRENZA FOR BUSINESS S.L. al momento de la compraventa realizada por los acusados, así como por el lucro cesante que pudiera haber dejado de percibir el perjudicado como consecuencia de dicho acto.



CUARTO .- Por las defensas de los acusados se solicita la libre absolución, con imposición de las costas del procedimiento a la acusación particular.

HECHOS PROBADOS Por medio de escritura pública de 31 de diciembre de 2014 la sociedad ALKARLAN GESTIÓN S.L.

absorbió mediante fusión a la sociedad BIZARTXU INVERSIONES S.L., traspasándose en bloque a la sociedad absorbente la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida.

Como consecuencia de esta absorción, ALKARLAN GESTIÓN S.L. pasó a ser titular de 2.999 participaciones sociales, de la totalidad de 3.000, de la sociedad ATRENZA FOR BUSINESS S.L., siendo titular de la participación restante Rogelio .

En escritura pública de 17 de abril de 2015 el mencionado Rogelio , actuando en su propio nombre y en representación de ALKARLAN GESTIÓN S.L., en su condición de Administrador Único de la misma, transmitió las 3.000 participaciones sociales de la sociedad a los acusados en el presente procedimiento Elisenda y Felicisimo , adquiriendo cada uno 1.500 participaciones sociales y actuando cada uno en su propio nombre y representación.

No ha quedado acreditado que los acusados intervinieran en la transmisión haciendo creer al mencionado Rogelio que actuaban en ejecución de un acuerdo previo alcanzado con Leoncio o siguiendo sus instrucciones, ni tampoco utilizando algún tipo de maniobra de ocultación frente al transmitente o tratando de inducirle a error con el propósito de apoderarse ilícitamente de participaciones sociales que no les pertenecían.

Fundamentos

PRIMERO .- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre : ' La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2).

El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2) '.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre , ' En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada '.



SEGUNDO .- Esta reconocido en la doctrina científica y jurisprudencial que en relación con el delito de estafa pueden producirse dos situaciones. En la primera, la más común, se produce una identidad entre el sujeto pasivo de la estafa, el que padece el engaño, y el perjudicado: el primero, por efecto del engaño, efectúa el acto de disposición en su propio perjuicio. La segunda se caracteriza por presentar una estructura triangular. Las tres puntas se corresponden con el autor, el estafado y el que sufre el daño en su patrimonio, el perjudicado. Este desdoblamiento de la figura del sujeto pasivo y el perjudicado es propio de las estafas procesales y de algunas figuras de estafas bancarias.

Este último es el planteamiento con el que nos ha traído a juicio la acusación particular en el asunto que nos ocupa.

Como se relata más arriba, el día 17 de abril de 2015 comparecieron en la Notaría los dos acusados con Rogelio , procediéndose al otorgamiento de escritura pública de transmisión de las participaciones sociales de la sociedad ATRENZA FOR BUSINESS S.L.. El transmitente era titular de una participación social y actuaba en nombre y representación, como Administrador Único, de otra sociedad propietaria de las 2.999 participaciones sociales restantes, ALKARLAN GESTIÓN S.L..

El escrito de acusación sostiene que Rogelio 'era un mero detentador o fiduciario de las participaciones sociales' y que la titularidad real correspondía al querellante Leoncio , el cual no constaba como titular registral 'por razones personales y estratégicas'.

Con este punto de partida, afirma la acusación que los dos acusados, con conocimiento de esta situación, actuaron 'con la finalidad de apropiarse de las referidas participaciones sociales en contra de la voluntad del titular real' y, para ello, 'hicieron creer al Sr. Rogelio que actuaban por orden del Sr. Leoncio ', aprovechándose en particular de que la acusada Elisenda era 'la mano derecha de las sociedades que el Sr.

Leoncio gestionaba y era propietario'. Más concretamente se indica que Elisenda le hizo ver 'que no tenía sentido que las participaciones sociales siguieran figurando a nombre de otra entidad', por lo que 'procedió a la transmisión a favor de los acusados pensando que era la voluntad del Sr. Leoncio , cuando realmente no lo era': por lo tanto, engañado Rogelio y perjudicado Leoncio .

En esa presentación ha sido una constante el debate sobre la titularidad jurídica y la explotación real del entramado de sociedades que a lo largo de los años han tenido alguna vinculación con querellante, querellados y testigos que han prestado declaración, siempre pretendiéndose por la acusación que se aprecie la situación de Leoncio en su vértice superior. Es significativo el párrafo con el que se abre la relación fáctica de la querella que se pretende sirva para comprender el contexto de los hechos de la acusación: ' Para el desarrollo de su actividad profesional en el sector de la prestación de servicios en el ámbito de la formación, empleo y consultoría, el Sr. Leoncio precisa canalizar y desarrollar dicha actividad a través de sociedades en las que por razones personales y estratégicas, considera oportuno no constar como titular registral de las acciones y participaciones sociales en que se divide el capital social de las mismas, y en las que designa como administradores a personas de su confianza '.

Sociedades con una titularidad jurídica ficticia, detentadores, testaferros y fiduciarios de sus participaciones sociales, y administradores nombrados por él, vendrían a constituir las pautas de un conglomerado societario y empresarial, al servicio supuestamente del querellante, que no es objeto de esta resolución desentrañar. En lo único que vamos a entrar, a los exclusivos efectos del enjuiciamiento penal, en la medida en la que lo requiera el análisis de la acusación formulada, es lógicamente en lo que se refiere a las participaciones sociales objeto de la transmisión controvertida.



TERCERO .- Tanto en la querella como en el escrito de acusación se efectúa un relato del historial de transmisiones de las participaciones sociales de ATRENZA que no es objeto de controversia en lo sustancial y que se encuentra perfectamente documentado en las actuaciones.

En escritura de 10 de abril de 2013 se constituyó la sociedad ORISOL GESTIÓN S.L. por Joaquín y su esposa Socorro , suscribiendo respectivamente 2.990 y 10 participaciones sociales y con un capital social de 3.000 euros. Resulta difícil concebir alguna actividad empresarial no incluida en la descripción de su objeto social.

En una segunda escritura de 10 de julio de 2013 el mencionado Joaquín , actuando en su nombre y en representación de su esposa, en su condición de Administrador Único de ORISOL, transmitió la totalidad de las participaciones sociales de ésta a la sociedad SISTEMAS CORPORATIVOS DE APOYO A LA GESTIÓN EMPRESARIAL, SICA S.A., sociedad que fue representada en ese acto por Sabino en su condición de Administrador Único.

El 20 de marzo de 2014 compareció Sabino en la notaría a fin de elevar a públicos los acuerdos societarios tomados y que se referían a un cambio de nombre de la sociedad y una modificación del objeto social. A partir de ese momento, ORISOL pasó a denominarse ATRENZA FOR BUSINESS S.L.. El objeto social se modificó para ajustarse más a actividades relacionadas con la enseñanza, formación y consultoría.

Poco después, el 6 de junio de 2014, se otorgó una nueva escritura pública en la que comparecen Víctor , representando como apoderado general a SICA, y Rogelio , que compareció por sí y representando como Administrador Único a BIZARTXU INVERSIONES S.L.. SICA transmitió las 3.000 participaciones de ATRENZA: 2.999 fueron para BIZARTXU y la restante para su administrador compareciente.

Ese mismo día comparecieron en la misma notaría Carlos Jesús y Sabino a fin de elevar a públicos los acuerdos tomados por la Junta General de ATRENZA por los cuales se procedió al cese del Administrador Único Sabino , nombrándose como nuevo Administrador General Único a Carlos Jesús .

La misma operación de cese y nombramiento de nuevo Administrador General Único de ATRENZA se repitió en la escritura posterior de 31 de octubre de 2014, recayendo esta vez el nombramiento en Braulio .

Aquí enlazamos con el relato de hechos anterior. El 31 de diciembre de 2014 se otorgó una nueva escritura mediante la cual la sociedad ALKARLAN GESTIÓN S.L. absorbió mediante fusión a BIZARTXU, traspasándose en bloque a la sociedad absorbente la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida, de manera que la primera pasó a ser titular de 2.999 participaciones sociales, de la totalidad de 3.000, de ATRENZA, siendo titular de la participación restante Rogelio . Y en la escritura de 17 de abril de 2015 objeto de análisis en este procedimiento el mencionado Rogelio , actuando en su propio nombre y en representación, como Administrador Único de ALKARLAN, transmitió las 3.000 participaciones sociales de la sociedad Elisenda y Felicisimo , adquiriendo cada uno 1.500 participaciones sociales y actuando cada uno en su propio nombre y representación.

La acusada Elisenda compareció en la notaría el 30 de junio de 2015 otorgando escritura de cese y nombramiento de Administrador Único, traslado del domicilio social, ampliación del capital y modificación de estatutos. Fue cesado Braulio y nombrada Elisenda como Administradora Única y se amplió el capital social con 97.000 nuevas participaciones de un euro de valor nominal cada una, suscribiendo 48.500 nuevas participaciones cada uno de los acusados.

Finalmente el 18 de septiembre de 2015 se otorgó una nueva escritura de cambio de denominación social, entre otros extremos. ATRENZA pasó a denominarse ADUO GROUP GLOBAL EDUCATIONAL TECHNOLOGY S.L..



CUARTO .- La acusación sostiene que todos los cambios de titularidad de las participaciones y de administradores sociales de ATRENZA previos a la entrada de los dos acusados eran decididos por el querellante Leoncio . Era su propietario real, no quienes, se dice, detentaban formalmente las acciones, meros fiduciarios o testaferros, los últimos Sabino y Rogelio .

Según la otra parte de su argumentación, los acusados, singularmente la acusada Elisenda , no solo no eran ajenos a esta realidad, que conocían perfectamente, sino que se encontraban plenamente implicados en la actividad empresarial del querellante y en su entramado societario. Se defiende esto, además de atendiendo a la vinculación con otras sociedades y de trabajos desempeñados conjuntamente en el pasado, fundamentalmente con base en tres aspectos sobre los que se ha puesto en cierta medida el acento en la práctica de la prueba. En primer lugar, consta que Elisenda suscribió con Leoncio un documento privado fechado el 1 de noviembre de 2013 por el que acordaban que la primera sería Directora General de las sociedades que se determinase por ambas partes, de las cuales tendría el 20% del capital social, estableciéndose diversos pactos y condiciones, acuerdo que se elevó a público en escritura de 19 de marzo de 2014. En segundo lugar, se alega también la existencia de una supuesta reunión en la que habrían participado querellante y querellada, junto a otras personas no exactamente determinadas, en la que se habló de una distribución de las participaciones en las sociedades del grupo, al parecer de aquéllas en las que la querellada desempeñase funciones de gestión o representación, de modo que el querellante conservase la propiedad del 70%, la acusada el 20% y el también acusado Felicisimo el 10% de la titularidad de las acciones. Y, en tercer lugar, se aportan a las actuaciones copias de supuestos correos electrónicos procedentes de las cuentas de los tres contendientes que vendrían a demostrar todo lo anterior.

De manera que, además de la ficción en relación con la titularidad jurídica de estas últimas, se indica también que la distancia o el alejamiento que los dos acusados tratan de presentar en relación con el conocimiento de las circunstancias de ATRENZA y el resto de sociedades vinculadas con el querellante se opone frontalmente a la realidad.

Para afirmar que los hechos sucedieron como presenta la acusación particular, habríamos de apreciar la suficiencia de la prueba para estimar acreditada la titularidad real de las participaciones sociales de ATRENZA de Leoncio (1), el papel de fiduciario de mero testaferro que jugaba Rogelio (2), que las dos circunstancias eran conocidas por los dos acusados (3) y que, conociéndolas, finalmente, como conclusión nuclear, que actuaron con la finalidad ilícita de hacerse con dichas participaciones haciendo creer al fiduciario que actuaban siguiendo instrucciones de Leoncio , teniendo esta artimaña eficacia causal en el otorgamiento de la escritura (4).

La Sala entiende, sin embargo, que no es preciso el examen exhaustivo de la prueba en relación con todos y cada uno de estos puntos y por ese orden para llegar a la conclusión de la existencia de una falta absoluta de prueba acreditativa de los elementos constitutivos del delito de estafa por el que se acusa.

Es cierto que la propiedad del querellante sobre ATRENZA, hasta el momento de la escritura de abril de 2015, y sobre otras sociedades, al margen de la titularidad registral, ha sido objeto de declaración en varias de las testificales que hemos escuchado en la vista. Puede suscribirse incluso la apreciación de la instructora sobre la existencia de algunos indicios sobre la titularidad de hecho del querellante sobre las participaciones.

Sin entrar a analizar en profundidad estos datos indiciarios y otros que la defensa entiende que pudieran llevar a conclusiones contrarias, la Sala, avanzando un paso más allá, entiende incluso posible y oportuno, a los efectos de establecer su razonamiento, partir dialécticamente de esta premisa, y ello a pesar de la inexistencia de cualquier constancia documental (no pactos escritos, documentos privados, acreditación de los desembolsos del precio de las acciones, etc.) y a pesar también, secundando el criterio de la defensa del acusado Felicisimo en vía de informe, de lo dudoso que pueda parecer dar el visto bueno a toda esa estructura montada con fines evidentes de opacidad y ocultación y explicada sin sonrojo alguno.

Sin embargo, aunque pudiéramos pasar por alto la naturaleza de las 'razones personales y estratégicas' que se alegan, en absoluto podemos llegar hasta el extremo de admitir la existencia de un hecho esencial en la secuencia de los hechos de la acusación, el segundo de los que hemos señalado, la misma fiducia que supuestamente se habría encargado a Rogelio , ignorando significativos y relevantes datos que la cuestionan.

Fiducia, según el Diccionario de la Real Academia Española, equivale a confianza. En su acepción jurídica como sustantivo, fiduciaria es la persona que actúa en interés de otra sin hacerlo público, y, aplicado a un negocio o contrato, al margen del derecho sucesorio, se trata del basado principalmente en la confianza entre las partes.

Puede admitirse la indicación de algunos de los testigos que han pasado por la sala en relación a la posibilidad de que un pacto de esta naturaleza se documente o no por escrito, lo que no son de recibo son las significativas circunstancias a las que la investigación judicial apunta en cuanto al modo en el que se fraguó y se ejecutó la reiterada fiducia en el caso enjuiciado.

Nos limitamos a las declaraciones de los dos implicados. Dice el testigo Leoncio en su declaración en el juicio oral, (aprox. min. 13:00) que la fiducia no fue una iniciativa suya, que las acciones se las tenía hasta ese momento Sabino y que éste le comunicó que las iba a traspasar a Rogelio , persona a la que el testigo no conocía y que vio una sola vez en una reunión, no teniendo con él ninguna comunicación posterior, sin que nada le indicara en relación con los cambios de titularidad registral en las participaciones sociales de ATRENZA. El otro testigo Rogelio confirma este trato prácticamente inexistente, siendo ilustrativo, como a lo largo de la instrucción se alegó como dato elocuente, que en su inicial declaración instructoria apenas fuera capaz de aportar la identidad de la persona para la que detentaba las participaciones.

La confianza personal, pues, contradiciendo la esencia de la fiducia, no existía, y no vale como argumento la confianza a través de terceras personas. Ni se conocían ni tenían trato. A los hechos nos remitimos, posteriormente iremos ahondando en ello, en cuanto a que el supuesto fiduciario hizo y deshizo lo que le vino en gana en relación con las participaciones sociales sin ponerlo en conocimiento del querellante ni de nadie cercano a él a fin de que estuviera en todo momento informado.

Por otro lado, este modo de proceder en esa supuesta fiducia, se contradice con una relevante información también objeto de debate a lo largo del procedimiento. El testigo Sr. Leoncio dice alrededor del minuto 10:30 de su declaración que cerró una etapa empresarial y emprendió una nueva en el sector de la formación de empresas y que aprovechó para ello un acuerdo que tenía con la testigo María Esther , que ha comparecido a iniciativa de la propia acusación particular en el juicio oral señalando que, en efecto, actuó como 'administradora pantalla' en virtud de un acuerdo fiduciario con el querellante. Ese acuerdo lo tenemos a los folios 716 y ss. de las actuaciones y en él es elocuente el detalle con el que se pactan las atribuciones y sobre todo las limitaciones de la fiduciaria y la sujeción en todo momento a las órdenes, directrices e indicaciones de Leoncio . En particular, por lo que se refiere a las acciones de la sociedad que registralmente pertenecía a la fiduciaria y cuya titularidad real se reconocía al querellante, sociedad que se caracterizaba como el vehículo a través del cual se iba a canalizar la actividad de aquél: ' María Esther se abstendrá de forma absoluta de realizar cualquier acto de administración o disposición sobre dichas participaciones sin el consentimiento escrito de D. Leoncio , a la vez que se compromete a gestionar, administrar y disponer de esas participaciones en la forma que este último le indique por escrito '.

Se trata de una más de las múltiples prescripciones sobre el desempeño de su labor por parte de la testigo. No resulta en absoluto racional que atendiendo a la diligencia, preocupación y minuciosidad empleadas y visibles en este documento en relación con esta relación fiduciaria, se pretenda de esta Sala que admita con normalidad la ligereza, imprevisión y absoluta inseguridad con las que se dice acordada en nuestro caso la fiducia en relación, además, con una tenencia de participaciones a la que se otorga singular transcendencia.

Y, en tercer y último lugar, no podemos por menos que reproducir los significativos términos del propio escrito de querella en relación con el funcionamiento de la supuesta fiducia en relación con los hechos que nos han traído a juicio. La querella se presentó el 14 de diciembre de 2015. En ella se dice haber tenido conocimiento de la transmisión de participaciones del mes de abril 'en fechas recientes' y a través de 'terceras personas'. Nada se supo sobre dicha transmisión por indicación del fiduciario. Tampoco se enteró el querellante, al parecer, de que el 30 de junio de ese año se había cesado al Administrador Único también de su confianza. Como acertadamente se destaca por la defensa, la escritura de la controversia ni siquiera se acompaña con la documentación de la querella. Se traza de este modo un escenario plenamente compatible con lo que apuntan los dos datos anteriores, cual es el de una total despreocupación por lo acontecido en ATRENZA y una libertad absoluta de actuación del propietario registral de las participaciones, que ni comunica ni rinde cuentas de su transmisión, no conciliable con la situación que cabe esperar en una fiducia.



QUINTO .- No podemos, pues, estimar acreditado el acuerdo fiduciario entre Leoncio y Rogelio . No es suficiente con su palabra ni con la de otros testigos, debiendo recelarse de la veracidad de las manifestaciones de todos ellos.

Y hemos de seguir avanzando. Antes hemos aceptado como presupuesto de nuestra argumentación, aun sin entrar a fondo en la cuestión, la existencia de una vinculación del querellante con ATRENZA. También hemos indicado que los hechos de la acusación pasan por aceptar con base en la prueba practicada que los dos acusados eran conocedores de la supuesta titularidad real de las participaciones y fiducia y que precisamente la acusación sostiene que los dos acusados estaban plenamente involucrados, conjuntamente con el querellante, en la marcha de la actividad empresarial de la mencionada y de otras sociedades del mismo grupo.

Aquí efectuamos la misma operación. No es necesario ahondar en la abundante prueba que se ha practicado en relación con este punto y se puede partir igualmente como hipótesis de la existencia de una relación o vinculación mayor de la que se intenta presentar por los acusados y sus respectivas defensas. La propia instructora así se lo planteó en sus resoluciones pero llegó a la conclusión de la falta de relevancia penal de los hechos objeto de la querella con base en una apreciación inobjetable que hace naufragar rotundamente la consistencia de la imputación. Yendo al cuarto punto anunciado, el fundamental, en absoluto puede afirmarse, en efecto, que los acusados se emplearan con el engaño típico, haciendo creer a Rogelio que actuaban siguiendo instrucciones de Leoncio o siguiendo sus instrucciones, que el primero otorgara la escritura con base en esa estrategia fraudulenta y todo ello para hacerse ilícitamente con la titularidad real y registral de las participaciones.

En la estafa triangular el protagonismo del sujeto pasivo es el mismo que en la estafa clásica, no se desvanece por el hecho de que sea otro el perjudicado. Se precisa también la cumplida acreditación del engaño del que aquél ha sido víctima. Según doctrina jusprudencial incólume, de cita ociosa por su reiteración, el engaño, como espina dorsal de este delito, ha de ser 'bastante', suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto.

La jurisprudencia más moderna parte de una concepción más laxa del engaño, que la exigencia de épocas anteriores se relaja y que incluso cabe apreciar engaño bastante cuando el autor elige a la víctima debido precisamente a sus débiles resortes de reacción ante situaciones fraudulentas. Modernamente, se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente 'debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas'; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable.

1 . Lo primero que nos encontramos en el supuesto enjuiciado es con un sujeto pasivo del delito que podemos sin duda calificar como de alta cualificación en el contexto en el que lo hechos tuvieron lugar.

El transmitente en la escritura notarial se presenta en el juicio oral como dedicado a la administración de sociedades mercantiles durante veinte años, igualmente administrador concursal en procesos judiciales. Era perfecto conocedor de la naturaleza del acto en el que intervino y de sus consecuencias. Lo que hizo fue transmitir las participaciones sociales de ATRENZA a Elisenda y Felicisimo por partes iguales. Si lo que se nos quiere decir es que al hacerlo participó de forma involuntaria, inducido a error, en un acto de apoderamiento ilícito, es evidente que habrá de acreditarse, precisamente atendiendo a esa cualificación, una maniobra defraudatoria de cierta entidad.

2 . La propia acusación particular nos ofrece una versión del engaño que no es verosímil. Se dice que los acusados hicieron ver al Sr. Rogelio 'que no tenía sentido que las participaciones sociales siguieran figurando a nombre de otra entidad', dando a entender, en otras palabras, que Rogelio habría procedido a la transmisión con la finalidad de dar por concluida la fiducia y acomodando la situación registral de las participaciones a la realidad por él conocida. Cabe preguntarse entonces por qué transmitió la mitad de las acciones a una persona a la que vio por primera vez en la notaría según sus propias manifestaciones y por qué suscribió una escritura en la que no figuraba como adquirente de las participaciones su propietario real cuyos intereses representaba. Su actuación no es coherente con la naturaleza y características del engaño del que dice la acusación que fue víctima.

3 . No es de extrañar, por ello, que la versión se vea completada por la indicación de que los acusados le dijeron que actuaban por orden del querellante, de tal modo que procedió a la transmisión pensando erróneamente que esa era su voluntad. Sin embargo, y esto es determinante, él mismo manifestó en período de instrucción y manifiesta en el juicio oral que nada le dijeron sobre esto los dos acusados. En ningún momento le dijeron que actuaran por orden o en representación del querellante o que hubieran llegado a algún acuerdo con él en relación con la transmisión de las acciones. Al contrario de lo que se trata de hacer ver por la acusación, ninguno de los dos acusados desarrolló una actuación tendente a inducir a error al transmitente, no existió ningún ardid, estratagema o artificio procedente de aquellos que fuera determinante en su voluntad de transmitir. El testigo que la acusación presenta como sujeto pasivo de la estafa viene al juicio oral a decirnos, lisa y llanamente, que no hubo ningún engaño procedente de la actuación de los acusados del que hubiera sido víctima y que hubiera tenido incidencia en su voluntad de transmitir.

4 . Es imposible tener por acreditado cualquier clase de engaño en estas circunstancias. Lo único que podemos establecer es lo que se deduce del relato de hechos probados, que Rogelio compareció en la notaría el 17 de abril de 2015 manifestando su voluntad de transmitir unas participaciones sociales que efectivamente transmitió. Lo demás son especulaciones sobre las razones que le impulsaron a ello o sobre supuestas creencias bajo las que actuó.

En la versión de la acusación, actuaba en representación del querellante por cuyos intereses velaba como detentador de las acciones, función por la que cobraba. No le informó sobre la pretensión de los acusados de adquirir las participaciones, tampoco del proyecto de transmisión, del día del otorgamiento de la escritura, no le preguntó si actuaban por indicación suya, no le dijo nada después de la firma, tampoco le dijo nada al supuesto fiduciario anterior, no le entregó una copia de la escritura, el querellante se enteró, dice la querella, por terceras personas. Previamente no le había dicho nada de la absorción de BIZARTXU por ALKARLAN. Es difícil imaginar una retahíla mayor de incumplimientos de los términos de confianza con los que cabe concebir el encargo propio de una fiducia.

Desde otra perspectiva, encuentra aquí aplicación la doctrina jurisprudencial, igualmente consolidada, en relación con los deberes de autotutela del sujeto pasivo. El tipo penal de la estafa, se dice, protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección. Existen mecanismos de autoprotección exigibles al sujeto pasivo, también en los supuestos de estafa triangular, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de las cautelas que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate. Actualizan esta doctrina, por ejemplo, las recientes SSTS 222/18, de 10 de mayo , 209/18, de 3 de mayo y 180/18, de 13 de abril .

Estas ideas cobran pleno sentido en el supuesto enjuiciado. La acusación sostiene que como consecuencia del otorgamiento de la escritura se produjo un desapoderamiento ilícito de las acciones del querellante que, sin duda, en cualquier caso, pudo haber evitado el reiterado Rogelio empleando una diligencia que, en el papel que se le atribuye en el hecho delictivo y atendiendo a sus circunstancias personales, le era completamente exigible; esto aparte la falta de cualquier acto con eficacia causal imputable a los acusados.

En conclusión, la prueba practicada en absoluto es suficiente para vencer la presunción de inocencia que asiste a los dos acusados en relación con el relato de hechos de la acusación. Rogelio tenía plena capacidad para transmitir las participaciones de ATRENZA y efectivamente las transmitió libre y voluntariamente sin que haya quedado acreditada ninguna maniobra por parte de los acusados tendente a viciar esta voluntad. Si el querellante considera que se ha producido una lesión en su patrimonio es evidente que será a aquél a quien tenga que pedir cuentas. Constituye, en realidad, otro dato que viene a cuestionar aún más la secuencia de hechos que se imputan, la inexistencia de constancia de la más mínima reclamación, judicial o extrajudicial, verbal o por escrito, o de cualquier naturaleza, de Leoncio frente al presunto fiduciario.

Procede acordar, por lo tanto, la libre absolución.



SEXTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas del procedimiento a la acusación particular, incluidas las correspondientes a las dos defensas.

Resumimos con la STS 207/2018, de 3 de mayo , las líneas generales de interpretación de la norma procesal que dispone la posibilidad de imposición de las costas a la acusación particular. Partiendo de que su fundamento es la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos y también de un criterio restrictivo en su imposición, establece lo siguiente: ' El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho: a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes (¿..).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante, las expresiones de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación, aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ) '.

Atendiendo a todos estos parámetros, la Sala entiende que se dan los ingredientes para la imposición de costas que se solicita. Estamos ante una imputación absolutamente carente de consistencia, tal y como se desprende de todo el razonamiento anterior. El querellante mantiene que ha sufrido un perjuicio patrimonial por la actuación de una persona que le representaba y que fue víctima de engaño. Esa persona, según su propia tesis, llevó a cabo un acto de disposición del que en ningún momento le informó, sin que conste haya llevado a cabo ninguna acción contra él, y desde el primer momento ha mantenido que las personas con quienes contrató en absoluto le presentaron o trataron de convencerle de una situación distinta de la realidad.

El relato de hechos que se presenta por la acusación es radicalmente contrario a lo que ha mantenido este testigo desde el inicio de las actuaciones.

La Jueza de Instrucción dictó el sobreseimiento de las actuaciones y posteriormente en el auto en el que se continúan las actuaciones vuelve a reiterar argumentos por los que no aprecia relevancia penal en los hechos objeto del procedimiento.

Es cierto que finalmente se acuerda dicha continuación con base en una resolución de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial que lo avala. Sin embargo, entendemos que frente a este dato prevalecen otras circunstancias de mayor calado. Es evidente que después de celebrado el juicio oral el parecer mostrado por aquella otra Sala en sus dos resoluciones es radicalmente incompatible con el razonamiento expuesto en esta sentencia y que estimamos es revelador de una falta absoluta de entidad en la prueba que se trae al juicio oral y de los datos que obran en el procedimiento para sostener una imputación.

La actividad alegatoria y probatoria de todas las partes ha puesto de relieve a lo largo del procedimiento datos y argumentos contundentes en contra de su viabilidad y ha de tenerse en cuenta muy singularmente que el Ministerio Fiscal ha mostrado desde el inicio su oposición a la continuación del procedimiento, en este caso de modo significativo, no solo solicitando el sobreseimiento y no formulando acusación sino, además, interponiendo recurso de apelación frente al auto ordenando la continuación de las actuaciones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Elisenda y Felicisimo del delito de estafa por el que han sido objeto de acusación, imponiendo a la acusación particular ejercida por Leoncio las costas del procedimiento incluidas las de las dos defensas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter LECrim .).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por Abogado/a y Procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.