Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 3
MADRID
SENTENCIA: 00031/2019
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCION TERCERA
ROLLO DE SALA 3/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 31/2014
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION nº 3
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FÉLIX ALFONSO GUEVARA MARCOS
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dª ANA MARÍA RUBIO ENCINAS
SENTENCIA nº 31 /19
En Madrid a ocho de octubre de dos mil diecinueve
En el Procedimiento Abreviado nº 31/2014, Rollo de Sala 3/2017, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, seguido por delito contra la salud pública han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Ibáñez y como acusado:
Javier, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1978 en Tartous (Siria), con Pasaporte Sirio nº NUM001, hijo de Lucio y Elvira, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa, en la que compareció asistido del Letrado Don José Julián González Martín y representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Lorente Zurdo.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA MARÍA RUBIO ENCINAS, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga por Auto de 18.03.14 incoo las Diligencias Previas nº 1577/2014 a las que acumuló las nº 1579/2014 iniciadas tras haberle correspondido por turno de reparto el conocimiento de las Diligencias Previas nº 1595/14 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga y a las que acumuló también las 1683/14 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga que se inhibió a su favor mediante auto de 18.03.14 . Por auto de 25.03.14 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga acordó su inhibición a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción de Madrid, correspondiendo por turno de reparto al Juzgado Central de Instrucción nº 3 que incoó las Diligencias Previas 31/14.
El Juzgado Central de Instrucción nº 3 que por Auto de 07.04.14 había aceptado la competencia, el 11.04.14 dicto Auto por el que decretó el sobreseimiento de las actuaciones considerando que carecía de jurisdicción y, en todo caso, hasta que no se acreditara el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 23.4 de la LOPJ . Mediante escrito de 11.04.14 el Ministerio Fiscal formuló recurso de apelación solicitando la revocación de dicho auto y declaración de la jurisdicción española y competencia para el enjuiciamiento de los hechos por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que fue desestimado por Auto del Pleno de dicha Sala de 13.05.2014 y formulado recurso de casación por el Ministerio Fiscal fue estimado por STS de 24.07.14 , con declaración de la competencia de la jurisdicción española para el conocimiento de los hechos, procediendo la continuación de la causa por los trámites procedentes.
Por Auto de 31.07.14 el Juzgado Central de Instrucción nº 3 decretó la reapertura de las Diligencias Previas 31/2014 y tras la práctica de las pertinentes diligencias de investigación, dictó auto de fecha 12.07.19 acordando continuar las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado establecido en el Capítulo IV, del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto al investigado Javier.
El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación y por auto de 22.07.19 se acordó la apertura de Juicio Oral y se tuvo por formulada acusación contra Javier formulando su representación escrito de defensa el 30.07.2019.
SEGUNDO. - Las actuaciones fueron elevadas a esta Sección Tercera, se unieron al Rollo de Sala nº 3/2017 y previo examen de la prueba propuesta se dictó con fecha 09.09.19 Auto de admisión de la misma y señalando la celebración del Juicio para el día 07.10.19.
TERCERO. - El día señalado al efecto compareció Javier asistido de su letrado, celebrándose el juicio con el resultado que consta en el acta, practicándose toda la prueba admitida excepto la que fue renunciada, y el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones de su escrito de acusación considerando a Javier autor de un delito de tráfico de drogas referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias de extrema cantidad y empleo de buque previstas en el artículo 370.3 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó se le impusieran las siguientes penas: Prisión de 6 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas de 25.000.000 euros y pago de costas procesales. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.2 del Código Penal al tratarse de una pena de prisión superior a los 5 años, interesó la ejecución de la pena en territorio español, sin perjuicio de acordar la expulsión del penado y prohibición de regreso a España por tiempo de 10 años, cuando accediese al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional. Asimismo, solicito el decomiso del buque mercante DIRECCION000 (aunque hubiese cambiado de nombre y pabellón), de los efectos intervenidos y la destrucción de la droga.
CUARTO. - La defensa de Javier solicitó la libre absolución y para el caso de que fuera condenado se le considerase cómplice y se le impusiera la pena en su grado mínimo.
De las pruebas practicadas en el juicio oral han quedado acreditados los siguientes hechos, que se declaran como:
Hechos
Fruto de las investigaciones llevadas a cabo por funcionarios de Vigilancia Aduanera, Unidad Combinada de Málaga, se detectó en marzo de 2014 un buque mercante que llevaba a cabo una navegación errante, sin sentido aparente, en el mar de Alborán. Dicha embarcación era un buque mercante de nombre DIRECCION000 que ostentaba bandera de Sierra Leona, con puerto de matrícula Freetown, dedicado a carga general, con número OSU- ...., de 62,6 metros de eslora y 8,7 metros de manga. Tras realizar varias navegaciones sin rumbo por el mar de Alborán, el DIRECCION000 recaló en la bahía de Málaga dónde fondeo pocos días antes del 14 de marzo de 2014, en la rada de Málaga, en un lugar próximo a la costa y fuera del puerto. A las 11 horas del día 14 de marzo de 2014, dicho mercante levó anclas en la bahía de Málaga y se dirigió hacia el estrecho de Gibraltar. El 14 de marzo de 2014 se obtuvo por el Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado (CICO), actualmente CITCO, de las autoridades de Sierra Leona, país cuyo pabellón ostentaba el buque, la autorización de abordaje. El 15 de marzo de 2014 salió del puerto de Cádiz la embarcación denominada DIRECCION001, siendo pilotada por el Capitán del Buque de Operaciones Especiales del Departamento de Aduanas e ILEE de la A.E.A.T. con la finalidad de aprehender al DIRECCION000. El helicóptero ARGOS I, perteneciente a la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera, detectó, alrededor de las 6 horas del día 16 de marzo de 2014, a la altura de la Bahía de Alhucemas, el buque mercante navegando muy despacio, paralelo a la costa y con las luces de navegación apagadas. A las 6,30 horas, en la misma zona, aparecieron dos embarcaciones neumáticas de gran porte navegando con las luces también apagadas y cargadas, dirigiéndose hacia el mercante. Hacia las 7,30 horas las dos embarcaciones contactaron con el mercante y comenzaron a trasbordar mercancía, marchándose estas dos embarcaciones una vez finalizada la descarga. Hacia las 8:30 horas del día 16 de marzo de 2014 estando el patrullero DIRECCION001 en la posición latitud 35º 41', 3 N y longitud 003º 48'8, W, arrió su embarcación auxiliar que se dirigió a la posición del DIRECCION000 que había sido localizado a unas 52 millas al SW de la isla de Alborán, y se procedió al abordaje sobre las 9,15 horas del mismo día, desde la embarcación auxiliar. A simple vista se apreciaban en la cubierta del DIRECCION000 varios fardos amontonados, cuyo contenido, tras el análisis practicado por peritos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, resultó ser resina de hachís. Entre los miembros de la tripulación se hallaba el encausado Javier que, con pleno conocimiento de que el cometido de las diversas travesías verificadas por el buque era el transporte del hachís, había participado en el mismo, siendo entonces detenido y procediéndose en el puerto de Málaga al registro del buque, donde atracó el 17 de marzo de 2014, hallándose los siguientes efectos:
. - 45 bultos en la proa del buque
. - 223 bultos en la cubierta del buque
. - 107 bultos en la popa del buque
. - 190 bultos en la bodega bajo cubierta del buque.
Estos bultos resultaron ser un total 14.597.442 gramos de resina de hachís de los cuales 8.389.632 tenían un índice de THC del 12,8% y 6.207.810 de un 10,8% cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 21.793.977,92 euros.
Además de la droga se intervinieron los siguientes objetos:
. -Un equipo de radar marca Krupp modelo Atlas 4300 con número de serie: NUM016
. - Un equipo de radar marca Furuno modelo FR-7040D, con número de serie: NUM017.
. - Un piloto automático marca Comnav. modelo 1001. sin nº de serie.
. - Equipo de altavoces de órdenes y señales marca Aymónt, sin nº de serie.
. - Equipo Navtex marca Lo-Kata, sin número de serie.
. - Una corredera modelo Scatarer-700, número de serie no visible.
. -Un receptor GPS modelo JMC GP-l00i, con número de serie: NUM002, .
. -Un equipo VHFmarca Pronav, modelo RT-2500, con número de NUM003
. -Equipo VHF marca JRC, modelo: JHA-32A. n ' de serie: NUM004.
. -Equipo: AIS marca Nauticat, con número de serie: NUM005.
. -Equipo de radio Icom modelo GMllODSC con numero: NUM006.
. -Equipo de radio Icom modelo M710 con número de serie: NUM007.
. - Dos unidades de transponder SART modelo RTG-3.
- 7 teléfonos móviles:
-SAMSUNG DUOS GT-19082, IMEl NUM008
-SAMSUNG GTl8150IME, NUM009
-SAMSUNG GT- S55570.IMEI NUM010
-NOKIA M-306 TYPERM-767, IMEl NUM011
-NOKIA M-1202-2 TYPERH-112. IMEl NUM012
- NOKIA M-ES2-1 TYPE RM-469, IMEl NUM013
- NOKIA M-1280TYPE. RM-647. NUM014
. - 8 cartillas de navegación a nombre de los ocho detenidos expedida por Siria.
. - 1 carpeta de color verde con la inscripción LLOYD'S REGISTER OF SHIPPING. en cuyo interior se halló documentación personal del capitán del buque.
. - 1 Carpeta de plástico de color amarilla que contenía documentación de los miembros de la tripulación que habían sido detenidos.
. - 1 Ordenador portátil de la marca HPS50 con número de serie NUM015.
. - Maletín de color negro con la inscripción BELKIN, conteniendo un ordenador portátil de la marca SAMSUMG, con número de serie NUM018. En la funda interior del maletín había programas y distintas conexiones a Internet. En la funda exterior del maletín había unos auriculares y el conector a batería del ordenador portátil y una cámara Web y cables del ordenador.
. - Caja de teléfono satélite dé la marca THURAYA XT-DUÁL que contiene libro de Instrucciones y un porta-tarjeta que lleva adherido un cartón de color blanco en el que figura 'THURAYA NUMARANIZ + NUM024', y en el interior hay una tarjeta SIM de la compañía THURAYA TELECOMUNICACIONES COMPANY con número NUM019, y en la misma figura además PIN1: NUM020. PUK 1: NUM021; PIN2: NUM022 PUK2: NUM023. El teléfono satélite de la Cía. THURAYA NUM024 había tenido contactos con el número satélite NUM025 de la Cía. IRIDIUM con sede en EEUU que a su vez había contactado unos días anteriores al abordaje del DIRECCION000 con teléfonos marroquíes uno de los cuales, también en fechas anteriores próximas al abordaje, había tenido contactos con teléfonos españoles.
. - Libro de navegación de color azul con la inscripción GUVERTE JURNALl DECK LOG-BOOK, en la que figuran los datos de la embarcación aprehendida y en la que figuran anotaciones de la citada embarcación desde el 06.13 hasta la aprehensión.
El DIRECCION000 abandonó territorio español en fecha 30 de diciembre de 2014 sin haber obtenido autorización de salida por las autoridades portuarias de Málaga.
Fundamentos
PRIMERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, de notoria importancia y extrema gravedad, tanto por la cantidad de droga intervenida como por el uso de buque para su comisión, previsto y penado en los arts. 368 ; 369.1. 5 º y 370.3 del Código Penal del que es autor el encausado Javier por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.
A dicha conclusión llegamos tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio tal como establece el art. 741 de la L.E.Crim ., y especialmente de lo declarado por Javier, los testigos funcionarios de la Unidad de Vigilancia Aduanera Nº NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032 y NUM033, documental y la pericial practicada por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz obrante a los folios 178 y siguientes de las actuaciones expresamente admitida por la defensa en el juicio.
SEGUNDO. - Los hechos que han resultado probados consisten en la intervención por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera de la Unidad combinada de Málaga la cantidad total de 14.597.442 gramos de resina de hachís, de los cuales 8.389.632 tenían un índice de THC del 12,8% y 6.207.810 de un 10,8% que habían sido cargados para su transporte en el DIRECCION000 siendo Javier miembro de la tripulación trabajando como cocinero.
La naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida resulta del informe pericial nº NUM034 llevado a cabo por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz siguiendo los protocolos científicos basados en las directrices emanadas de Naciones Unidas (fol. 227 y siguientes) que ha sido aceptado por la defensa de Javier y su valoración en 21.793.977,92 euros resulta de la tabla Oficial de precios y purezas medias de drogas en el mercado ilícito (informe del NUMA 2015) obrante al folio 231 de las actuaciones y no impugnado por dicha defensa.
El delito previsto en el art. 368 del Código Penal consta de dos elementos, uno objetivo que es la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros.
La carga y transporte en el DIRECCION000 de los fardos que contenían la resina de hachís es admitida por Javier, aunque manifiesta no haber participado en la operación ni saber cuál era el contenido de los fardos. Señala que sus labores eran únicamente como cocinero en el barco y que se limitó a presenciar como otros cargaban en le DIRECCION000 los fardos que estaban en dos lanchas que se habían desplazado hasta su posición cuando estaba parado en el mar.
El hachís, en cualquiera de sus modalidades, también la resina, están incluido en las sustancias comprendidas en la Listas I y IV anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de fecha 30-3-61, ratificado por España mediante Instrumento de fecha 3-2-66 y Lista II C. Viena 1971, que ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como sustancia que no causa grave daño a la salud (por todas STS 4310/2016 de 4.10.16 ).
La conducta llevada a cabo por Javier que consistió en participar en el transporte de los fardos de hachís en el DIRECCION000 a fin de transmitirlos a terceros, es incardinable en las previstas en el artículo 368 del CP en cuanto supone la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de las sustancias que en él se mencionan o posesión con ese fin pues, dada la cantidad aprehendida, ha de descartarse que la finalidad fuera el autoconsumo impune. ( SSTS nº 111/2010 de 24.02.10 y nº 4310/2016 de 4.10.16 por todas), siendo su participación como autor del art. 28 del CP .
El delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal constituye un delito de 'peligro abstracto', 'de resultado cortado y de consumación anticipada' esto es, un delito de mera actividad, predominantemente formal cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas que, en el caso de una operación de transporte como la que nos ocupa, desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de una cantidad importante de droga, el delito queda consumado.
TERCERO. - Los hechos llevados a cabo por Javier son de extrema gravedad e incardinables en el art. 370.3º del CP debido a la gran cantidad de hachís intervenido y a la utilización de buque para el transporte.
Se trata de una agravación objetivada que comporta una mayor antijuridicidad de la acción, por el mayor peligro de difusión a terceros, en función de la mayor cantidad de droga que la misma comprende y el despliegue de medios para llevar a cabo la operación.
El Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, aprobó el siguiente Acuerdo: 'La aplicación de la agravación del art. 370.3 del Código Penal , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia'; 2,5 kilogramos según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de 19.10.2001.
En el caso enjuiciado, la cantidad que se transportaba era más de 1000 veces superior a la notoria importancia pues esta magnitud sería de 2.500 kg., y en nuestro caso la cantidad intervenida, un total 14.597,442 Kgr. de resina de hachís, excede con mucho de ella. (En este Sentido SSTS 111/2010 de 24.02 . y SAN, Sec. 4ª nº 13/16 de 02.03 ).
En cuanto al concepto de buque, embarcación o aeronave como circunstancia específica de agravación, debe estarse a lo acordado por la Sala de lo Penal de T.S. en su reunión del 25-11-2008 que señaló: 'A los efectos del artículo 370.3º del Código Penal , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de buque; la agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad; por lo que quedan excluidas de ese concepto, con carácter general las lanchas motoras y las planeadoras para efectuar travesías de cierta entidad' y así ha sido aplicado reiteradamente por el TS, (por todas S.T.S. de 31.03.2009 ).
Como señala la SAN, Sec. 4ª nº 13/2016 de 02.03 , ' para su contemplación (la agravación de buque) ha de examinarse, no solamente la capacidad e importante fuerza motriz que permite el desplazamiento de personas y de grandes cantidades de sustancias estupefacientes, sino también la aptitud para poder acercarse a cualquier punto de la geografía costera, lo que conlleva facilitar la comisión del delito y, correlativamente, dificultar su averiguación ante las distintas posibilidades, tanto geográficas como temporales, que ofrece el traslado de droga.'
En el presente caso el buque DIRECCION000, por sus características, integra la definición de buque dada por el Tribunal Supremo pues, según se desprende de la documentación obrante en las actuaciones (folios 3 y sig.); del resultado de la entrada y registro (folio 16 y sig.) y de lo declarado por los testigos que lo llevaron a cabo, se trata de un buque mercante de 62,6 metros de eslora, 8,7 metros de manga y 4 metros de calado con 657 toneladas de registro bruto y 1.100 toneladas de peso muerto, con varias cubiertas, varios camarotes, cocina, baños, sala de máquinas, bodega, varios compartimentos, varias plantas y con capacidad para trasladar una gran cantidad de carga y de tripulación, al menos ocho eran en este caso. Por su potencia, tamaño y características de motores, participa de las cualidades reconocidas legal y jurisprudencialmente para ser tenido como idóneo y eficaz medio de transporte del hachís que trasladaban, entre otros, Javier, suministrado desde Marruecos, que integra el concepto de buque del art. 370 del Código Penal .
CUARTO. - La participación en concepto de autor de Javier se infiere del resultado conjunto de la prueba practicada en el juicio y en especial de lo siguiente. Señala la STS 1003/2016 de 19.01 Rec. 2089/2015 que 'a falta de prueba directa ... también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:
1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.
2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.
3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.
4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 )'.
El hecho base es el hallazgo del hachís en el DIRECCION000 de cuya tripulación formaba parte Javier. Los indicios de que éste participaba en la operación de transporte, resultan de los siguiente.
Javier dijo en el juicio que observó cómo unas lanchas cargadas de fardos se acercaron al DIRECCION000 cuando estaba parado en el mar, que estos fardos fueron cargados en el mismo, que no sabía cuál era su contenido y que no participó en las operaciones de carga, pues su trabajo en el barco era únicamente de cocinero. Estas alegaciones exculpatorias no son admisibles.
La actividad llevada a cabo por el DIRECCION000 días antes a su abordaje era indicativa de que no se dedicaba a una actividad ordinaria, pues navegaba sin rumbo fijo y atracando fuera de puerto y la actuación coordinada de la tripulación durante la carga de los fardos y la ausencia de otra carga en el buque salvo el hachís, revela que todos sus miembros sin excepción, actuaban conjuntamente y a sabiendas de la actividad ilícita que estaban llevando a cabo. No es posible una convivencia prolongada en un espacio físico tan reducido como un barco si no es porque todos están de acuerdo en lo que están haciendo y coordinados.
El testigo Jefe de la Unidad Combinada de VA de Málaga NUMA NUM026 manifestó en el juicio que en las operaciones de vigilancia en el Mediterráneo para detectar barcos sospechosos de dedicarse a actividades ilícitas como traficar con drogas y su introducción en España, detectaron que el buque DIRECCION000 presentaba estas características pues había estado navegando sin rumbo fijo por el Mediterráneo hasta que fondeó en la bahía de Málaga, fuera del puerto, unos días antes del 14.03.14.
El observador aéreo del helicóptero ARGOS I NUMA NUM032 manifestó en el juicio que sobre las 6.00 horas del día 16.03.14 vieron al DIRECCION000 navegando por la zona de la Bahía de Alhucemas, en paralelo a la costa, muy despacio y con las luces de navegación apagadas y que poco después aparecieron dos embarcaciones neumáticas de gran porte navegando muy cargadas procedentes de Alhucemas (Marruecos) y con las luces apagadas que se abarloaron al mercante y que la tripulación, utilizando una especie de grúa, empezó a cargar en el DIRECCION000 los fardos que estaban en las neumáticas.
El agente NUMA NUM027, capitán del DIRECCION001, dirigió el abordaje y participó en el registro del DIRECCION000. Para ello botaron la embarcación auxiliar cuyo encargado era el NUMA NUM030. Dijo en el juicio que eran entre siete y diez los tripulantes del DIRECCION000 que estaban en cubierta y que no opusieron resistencia al abordaje; que los fardos se apreciaban a simple vista en la cubierta y algunos ya habían sido guardados en un compartimento. El agente número NUM030 manifestó que al acercarse al DIRECCION000 vieron mucho movimiento en cubierta, entre 7 a 10 personas, que no opusieron resistencia al abordaje y que había muchos fardos; algunos en cubierta y otros en un compartimento.
El funcionario de vigilancia aduanera nº NUM031 participó en el abordaje del DIRECCION000 y señaló que había fardos por cubierta y otros ya almacenados y que desde que lo avistaron hasta que lo abordaron no lo perdieron de vista.
El agente nº NUM033 participó en el registro del DIRECCION000 y dijo que había fardos de hachís por toda la cubierta que se veían desde el exterior.
No es preciso que Javier cargara físicamente los fardos de hachís para ser autor del delito contra la salud pública. Es su participación en el transporte lo que le convierte en tal. Como decíamos más arriba no es posible que en un espacio reducido como es el DIRECCION000 convivan hasta ocho personas durante varios días sin estar coordinadas, sin saber la finalidad de la travesía y cuál es su papel, ya sea encargarse de cocina, máquinas, limpieza, navegación o cualquier labor necesaria para el buen fin de la misma. No se puede dejar nada al azar, como que haya miembros de la tripulación que estén fuera del acuerdo y que puedan frustrar su buen fin en cualquier momento, pues dadas las dimensiones del barco es imposible que pase desapercibido para ningún miembro de la tripulación lo que en él ocurre, y mucho menos una carga de fardos en alta mar que no se hace de modo inmediato, precisa de elementos auxiliares como grúas y del trabajo conjunto de varias personas. La envergadura de la operación en términos de cantidad de droga, despliegue de medios y valor económico de la mercancía, 22.842.900 € en el mercado ilícito, hace irrazonable pensar que alguien vaya a ponerla en riesgo contando entre la tripulación con personas que no están al tanto de la misma y que pueden frustrarla. No era pues una labor auxiliar la que prestaba Javier en el trasporte de hachís, participaba plenamente y estaba en el acuerdo para el transporte. El modo de desarrollarse la navegación excluye también que Javier no conocieran cuál era su finalidad. No es normal que un barco se pare en el mar para recoger la carga de unas lanchas después de navegar sin rumbo fijo durante varios días.
En las observaciones realizadas por el SVA nunca se vio al DIRECCION000 hacer otra cosa que dar vueltas sin rumbo por el Mediterráneo y mar de Alborán hasta que cargó el hachís, y nadie puede creer razonablemente que le contraten y le paguen para cocinar en un barco que navega sin rumbo de un lado a otro. El trabajo de Javier como cocinero no le impedía estar en cubierta, y no es razonable pensar que se le permitiera estar en la cubierta mientras se cargaba el hachís, como él mismo reconoce, si no es porque estaba al corriente de lo que ocurría.
El DIRECCION000 además estuvo navegando sin rumbo fijo por el mar de Alborán hasta unos días antes a fondear en la bahía de Málaga, próximo a la costa y fuera del Puerto, sin duda para tratar de pasar desapercibido a las autoridades Portuarias y Aduaneras, lo que también abunda en la ilicitud de la actividad a que se estaban dedicando.
Cuando es registrado el DIRECCION000 no se encuentra otra carga aparte del hachís, como señalaron los agentes nº NUM033 y NUM027, signo evidente de que esa era su única misión, transportarlo.
La forma de cargar también es especial y reveladora de que se trata de mercancía ilícita, pues nadie puede razonablemente pensar que una carga normal se haga de noche, con las luces del buque apagadas, en el medio del mar y después de navegar sin rumbo varios días.
Las anotaciones del Diario de navegación que traducido se halla a los folios 212 y sig. de las actuaciones y que no ha sido impugnado, también son significativas de la actividad ilícita que llevaba a cabo el DIRECCION000 y de su conocimiento por parte del encausado, que formaba parte de la tripulación del buque habitualmente. Así desde la página nº 1 a la 200 se reflejan las incidencias normales de navegación de las singladuras y a partir de ahí hasta la página 220, que es cuando están las últimas anotaciones, las incidencias no se reflejan, salvo contadas anotaciones a las 12:00 horas del día. Así aparece que el día 09.03.14 van de Tuzla a Casablanca y sólo hay dos anotaciones de posición, el día 10.03.14 una anotación a las 19:00 horas de órdenes del armador para fondear en Gibraltar y suministrar provisiones; día 11.03.14 a las 18:00 horas reciben órdenes del armador para cambiar destino de Gibraltar al fondeadero de Málaga para esperar órdenes, el día 12.03.14 anotación a las 22:00 h. fondeados en la Rada de Málaga esperando órdenes, el día 13.03.2014 todo el día en la Rada de Málaga esperando órdenes, el día 14.03.14 a las 9:00 horas órdenes del armador para salir con destino a Ceuta, a las 23:00 horas órdenes del Armador de cambiar destino de Ceuta a Orán, día 15.03.14 de Málaga a Orán; a las 3:00 horas (ya día 16.03) órdenes del Armador de parar máquinas esperando instrucciones para el próximo puerto, siendo esta la última anotación que hay en el diario y siendo abordado el DIRECCION000 alrededor de las 9:00 horas del día 16.03.14. No había ninguna anotación en el diario de la carga de los fardos, claramente porque se trataba de hachís, mercancía ilícita.
Estos testimonios, junto a las demás pruebas ya aludidas, constituyen prueba de cargo suficiente para sustentar nuestro pronunciamiento condenatorio pues arrojan indicios suficientes de que Javier conocía y participaba de un modo relevante en la operación de transporte de fardos de hachís que le convierte en autor de éste delito y no en cómplice tal como valora esta conducta el Tribunal Supremo en este tipo de delitos y citamos por todas la STS 2314/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:2314 de 05/07/2019) que señala '... en varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado ' favorecimiento del favorecedor', con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).
Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga , o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 )' (en el mismo sentido SSTS nº 366/2019 de 17.07.19 y Sentencia 65/2006 de 02.02.2006, Rec. 12/2005 ).
QUINTO. - El delito contra la salud pública, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia y desarrollando conductas de extrema gravedad, por la cantidad de la droga intervenida y por el uso de buque previsto en los artículos 368 , 369.1.5 º y 370.3º del Código Penal , inicialmente y en abstracto, conlleva unas penas desde los 3 años y 1 día hasta los 4 años y 6 meses, así como en la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga intervenida, si se aplica el incremento punitivo en un grado. Pero si se incrementase la pena en dos grados igualmente previsto en el artículo 370 del Código Penal , la pena podría alcanzar los 6 años y 9 meses de prisión y la multa podría ascender al cuádruplo del valor de la droga incautada, en ambos casos más otra multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
Debemos tener en cuenta que no concurren en este caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que este Tribunal puede aplicar la pena a imponer en toda su extensión, atendiendo a las circunstancias personales de Javier y a la gravedad del hecho cometido ( artículo 66.1. 6º del Código Penal ).
Por ello y teniendo en cuenta la gravedad de los hechos perpetrados, la concurrencia de dos circunstancias específicas de agravación y la cantidad de droga transportada que excede con mucho de la que se viene considerando de extrema gravedad, estimamos que procede imponer la pena superior en dos grados a la inicial y considerando también la actitud de Javier no oponiendo resistencia al abordaje del buque, estimamos ponderada la imposición de las penas de 5 años y seis meses de prisión, dos multas de 25 millones de euros cada una, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal ).
SEXTO. - Como establece el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito.
En el caso de autos, por aplicación asimismo del artículo 374 del Código Penal , se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, lo que ya se ha producido al haberse incinerado el 26.05.2014 la droga incautada en las instalaciones de Holcim, municipio de Jerez de la Frontera (folio 858), el comiso de la embarcación, los teléfonos satélites y demás efectos intervenidos a Javier que no se le hayan devuelto, a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003, reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
SEPTIMO. - Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, como preceptúa el artículo 123 del Código Penal .
En atención a lo expuesto,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Javier como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia, desarrollando conductas de extrema gravedad y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE VEINTICINCO MILLONES DE EUROS, además del abono de las costas procesales.
Asimismo, acordamos el COMISO y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de la embarcación cuando sea interceptada y demás efectos intervenidos que no le hayan sido devueltos a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se abona al condenado todo el tiempo que han estado privado de libertad preventivamente por esta causa.
Notifíque se esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACI ÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública, en el día de su fecha. Doy fe.-
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
