Sentencia Penal Nº 31/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 56/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo nº: 56/18-K
Diligencias Previas nº 216/16
Juzgado de Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat
Acusado: Leandro
SENTENCIA nº 31/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Grau Gassó
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Gemma Garcés Sesé
En la Ciudad de Barcelona, a 21 de enero de 2019.
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, la presente causa nº 56/18, Diligencias Previas nº 216/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº
1 de Sant Boi de Llobregat, seguido por un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), frente a Leandro
, nacido en Beni Bouyahie (Marruecos) el día NUM000 de 1989, hijo de Prudencio y Debora , representado
por la Procuradora de los Tribunales Sra. de Temple Salinas y defendido por la Letrada Sra. Servent Vidal.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal en la Ilma. Sra. Dª. Sonia Díez, siendo Ponente la
Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría,

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 216/16, del Juzgado Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 10 de enero de 2019.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público del artículo 368.1 y 369.1.3ª del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo cuerpo legal , del que sería autor el acusado, por el que interesaba se le impusieran las penas de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad y al pago de las costas según lo que dispone el artículo 123 del Código Penal , dándose al dinero, drogas y efectos intervenidos el destino legal.



TERCERO.- En igual trámite la defensa de Leandro interesó la libre absolución de su cliente.



CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.



QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Son hechos probados, y así se declara, que el acusado Leandro , mayor de edad con NIE NUM001 , había sido condenado en virtud de sentencia firme de fecha 26/02/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en el Procedimiento Abreviado nº 276/12 (ejecutoria nº 90/2014) a la pena de seis meses de prisión, suspendida por auto de fecha 17/06/2014, notificado el 25/07/2014 por un período de dos años y a la pena de 40 euros de multa por un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud y que desde aproximadamente el mes de febrero de 2016 regentaba el Bar Manhattan, sito en la calle Ramón Llull nº 16 de Sant Boi de Llobregat.

A conocimiento de la policía local de la citada localidad llegaron quejas vecinales sobre la posible distribución de droga en la zona; realizadas las oportunas comprobaciones se ordenó por el citado cuerpo policial una inspección administrativa del citado establecimiento de restauración, que se llevó a cabo sobre las 19 horas del día 21 de abril de 2016, día en el que Leandro se encontraba en el interior del bar, interviniendo la policía las siguientes sustancias: -en el interior de la barra, dentro de un armario bajo la caja registradora una bolsa de plástico blanca envuelta en una bufanda marrón que 17 bolsas monodosis, que contenían materia vegetal verde y seca con una masa neta de 17,42 gramos y que debidamente analizada resultó ser D-9 tetrahidrocannabinol en forma de marihuana grifa, con una riqueza de 19,1% de peso.

- bajo la cafetera dos piezas de una sustancia marrón prensada, una con una masa neta de 71,49 gramos, identificándose cannabidiol cannabinol D-9 tetrahidrocannabinol en forma de hachís con una riqueza del 30,6% en peso; la otra una con una masa neta de 50,99 gramos, identificándose idéntica sustancia con una riqueza del 24,2 % en peso -en diferentes lugar dentro de la barra (dentro de la caja de sobrecitos de azúcar para el café, dentro de la caja registradora, sobre la nevera dentro de la barra, dentro de una caja de chocolatines y dentro de otra de diferentes productos) un total de 16 trozos de una sustancia marrón prensada, con una masa neta total de 7,54 gramos, identificándose cannabidiol cannabinol D-9 tetrahidrocannabinol en forma de hachís con una riqueza del 30,4 % en peso.

- En el interior de una caja de pasteles de chocolate sobre la nevera dispensadora, un envoltorio de color blanco con cinco dosis de una sustancia blanca, que resultó ser cocaína con una riqueza del 65% +-5 que equivale a un cantidad de 1,4 +-0,11 gramos de cocaína base.

En total el acusado disponía de un total de 147,44 gramos de hachís dispuestos para la venta a terceros, así como 1,39 gramos de cocaína respecto a la cual no puede declararse lo mismo dada la condición de adicto al consumo de estas sustancias de Leandro en el momento de los hechos. El gramo de hachís tenía un precio medio de venta al público de 6 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que no causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368 del Código Penal , pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del mismo, a saber: 1.- Un acto de posesión de substancias psicotrópicas, materializado en el presente caso en la tenencia de las drogas que les fueron incautadas en el interior del bar que el acusado reconoció regentar en la localidad de Sant Boi de Llobregat, sustancias todas ellas analizadas por el Laboratorio de Drogas de los Mossos d'Esquadra en su dictamen UCLQ - LO31600469 obrante a los folios 88 a 93 de autos 2.- Conocimiento por parte de Leandro de la naturaleza de la sustancia que poseía en el interior de su bar.

3.- Destino al tráfico de la sustancia poseída. Esto puede decirse en relación con el hachís, del que el acusado tenía en total una cantidad de147,44 gramos distribuidos por todo el establecimiento en la forma declarada probada. Si bien manifestó en el plenario que eran para su propio consumo, como tiene señalado con reiteración la jurisprudencia, ante la situación de impunidad del consumo de drogas y la tenencia de tales sustancias en poder de adictos a las mismas, ha establecido unas bases provisorias de la cantidad, para separar así el acopio normal del autoconsumo, de la tenencia preordenada a traficar para conseguir por este medio financiar la propia necesidad que el hábito y la compulsión comportan. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1.996 se ha venido fijando la cuantía que supere los cincuenta gramos de hachís como la que en principio puede estimarse que supera las previsiones de un consumidor de tipo medio (por todas, Sentencias de 21 de noviembre de 1986 , 4 de diciembre de 1987 y 20 de marzo de 1990 ).

En el presente caso se sobrepasaría dichos límites máximos y la cantidad de droga incautada excedería con mucho de los cinco días máximos de acopio al no haberse siquiera alegado alguna circunstancia excepcional que llevase al acusado a tener almacenada sustancia para más tiempo, habiendo aceptado la defensa como alternativa en su informe final la condena por el destino al tráfico de esta sustancia que no causa grave daño a la salud, por lo que la cantidad intervenida ha de suponerse preordenada al tráfico mediante su entrega o distribución a terceras personas, sin que exista indicio alguno que contradiga dicha presunción, es más lo corroboran la existencia de monodosis de esta sustancia preparadas por tanto para la distribución. No podemos decir lo mismo de la sustancia cocaína, habiéndose alegado por el acusado el consumo también de esta, corroborada su manifestación por el resultado del análisis del cabello que le fue extraído en noviembre de 2016, que consta un consumo de dicha sustancia ya en agosto de 2016 (ver folios 69-72); si bien no exactamente en el momento de los hechos, tan solo tres meses después de los mismos, aparte de sus manifestaciones en este sentido confirmadas por el informe médico forense que refleja la vinculación del acusado al CAS de Sant Boi, que en el año 2018 detecta una politoxicomanía severa y precoz , lo que de nuevo nos sitúa en un escenario favorable al acogimiento de las tesis de la defensa en cuanto a que el acusado era consumidor de estas sustancias desde hacía años y ya en la fecha de los hechos. Por tanto no puede descartarse que el escaso gramo de cocaína encontrado pudiera ser para su propio consumo; teniendo en cuenta que la duda solo puede favorecer al acusado, la condena será solo por la tenencia preordenada al tráfico de la cantidad de hachís que depositaba en el bar.

En relación a la aplicación de la agravación específica de la realización del tráfico en establecimientos abiertos al público (del artículo 369.1.3 del Código penal ), nos recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 352/17 de 17 de mayo , ponente Ilmo. Sr. Andrés Martínez Arrieta la interpretación restrictiva que debe hacerse de dicha agravación según la jurisprudencia, excluyendo su aplicación cuando el establecimiento sea un mero depósito de la sustancia y no resulte un aprovechamiento del mismo para la comisión del delito ( STS 211/2000, de 17 de julio , 1201/2005, de 27 de octubre y 1238/2009, de 11 de diciembre ). Es preciso que se pruebe que el autor se ha beneficiado de las facilidades que resultan del establecimiento público y que ese aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma ( STS 801/2013, de 5 de octubre ). Siendo por tanto requisito imprescindible de la agravación, que los actos de tráfico se realicen en un establecimiento, por sus responsables o encargados y con la finalidad de realizar en el mismo el tráfico de sustancias tóxicas con evidente aprovechamiento de la cobertura proporcionada por un establecimiento abierto al público que proporciona un libre acceso a su interior.

Lo cierto es que en el supuesto enjuiciado no se acreditó la realización de ningún acto de tráfico dentro del local; las sospechas vecinales, no fueron confirmadas definitivamente por el agente de policía encargado de la vigilancia y que si bien vio entrar y salir del establecimiento de forma rápida a algunas personas, no acreditó que se llevara dentro ninguna transacción, tampoco entre los clientes que estaban en el bar el día del registro. En definitiva las meras sospechas no sirven para fundamentar esta agravación, no habiéndose probado el aprovechamiento del mismo para la comisión del delito.



SEGUNDO.- La comisión de la conducta típica por el acusado ha resultado acreditada a través de los diferentes medios de prueba practicados en el acto del juicio valoradas en conciencia por el Tribunal, como ordena el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , básicamente la declaración de los agentes de la Policía Local de Sant Boi de Llobregat, con carnés profesionales nº NUM002 y NUM003 , siendo el primero el Jefe de la Unidad de información que recogió las sospechas vecinales de que en la zona del bar se traficaba con droga y que se consumía dentro del establecimiento. Comisionó a uno de sus agentes, el nº NUM003 , a que comprobara estas quejas y a resultas de su información ordenó la inspección administrativa del local regentado por el acusado no desde hacía mucho tiempo según precisó. El agente comisionado a su vez relató en el plenario que hizo el servicio en coche no logotipado que estacionaba en las inmediaciones del establecimiento, durante tres días, unas cuatro horas al día en horario de tarde. Observó durante estos espacios de tiempo que entraban al bar unas diez o doce personas, que permanecían dentro unos dos o tres minutos y volvían a salir, tiempo que le parecía difícil realizar una consumición; también este agente fue uno de los que llevó a cabo el registro del local ordenado por el superior y confirmó la incautación de las sustancias, todas detrás de la barra, algo escondidas, en la forma que hacían constar en el atestado, al folio 12, y que se ha declarado probada.

El propio acusado reconoció que regentaba el bar desde hacía un mes y medio y que efectivamente se produjo la inspección por parte de la policía en su establecimiento el día 21 de abril de 2016. No negó la incautación de la sustancias en su establecimiento en la forma descrita, aunque refirió que eran para su propio consumo. Como ya hemos dicho en el ordinal anterior a la hora de calificar los hechos, la cantidad y disposición de la sustancia hachís impide apreciar dicho destino y sí el tráfico.



TERCERO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , constatándose de su hoja histórico penal obrante en autos a folios 38 y 39, que en el momento de los hechos había sido condenado por delito de tráfico de drogas tal y como se declara probado, en antecedente penal que no estaba cancelado.

No se interesa por la defensa la circunstancia atenuante de adicción a sustancias estupefacientes ni se aprecia de oficio al no constatar el médico forense afectación de sus facultades intelectivas y volitivas pese al consumo que se considera acreditado según lo ya expuesto.



CUARTO.- En base a todas estas consideraciones, es aplicable por ello, a Leandro la pena mínima de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 56 del Código Penal . La pena de prisión es la mínima imponible, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en su auto de 12 de ferbero de 2009, Ponente Ilmo. Sr. Juan Saavedra, aclara que '... la pena máxima de la mitad inferior y la mínima de la mitad superior no se solapan o superponen, y precisamente la reforma introducido en el art. 70 Código Penal por la Ley 15/2003, que incorpora la diferencia de un día para el cálculo del grado inferior o superior de la pena, para zanjar las dificultades interpretativas al respecto, permite, desde una interpretación lógico-sistemática y teleológica, llegar a esa misma conclusión respecto a la mitad inferior o superior de la pena ....'.

En cuanto a la multa debe de atenderse al valor de la droga declarado probado teniendo en cuenta que ya constaba como tal en el escrito de calificación que el Ministerio Fiscal, se establece así en 900 euros. Para el caso de impago se fijan cinco días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal . Se acuerda el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos, el cual se empleará para el pago de las multas a que se condena en esta resolución.



QUINTO.- De conformidad a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , debe ser condenado el acusado al pago de las costas procesales.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Leandro como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de cinco días de privación de libertad, con expresa imposición de las costas.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos. Firme la sentencia empléese el dinero intervenido para el pago de las multas. Procédase a la destrucción de la droga conservando una muestra bastante de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de 10 días desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.

La extiendo yo, el/la Letrado/-a de la Administración de Justicia, para hacer constar que no puede garantizarse la integridad y exactitud de la anterior resolución, debido a frecuentes problemas informáticos ajenos a esta Sección al insertar las resoluciones en el programa Temis que no han sido resueltos por el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya a pesar de reiterados requerimientos, por lo que me remito a su original impresa en papel; doy fe.