Sentencia Penal Nº 31/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00031/2019
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0014601
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000011 /2019
Sobre: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Rafaela Procurador/a: D/Dª CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL Abogado/
a: D/Dª MARIA MOREIRAS OJEDA Contra: MINISTERIO FISCALProcurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I a número 31
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Pablo A. Sande García - Ponente
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, ocho de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación, ROLLO 11 de 2019 el Procedimiento Abreviado seguido en la
Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, (rollo número 52 de 2018 ), partiendo
de la causa que con el número 2166/16 tramitó el Juzgado de Instrucción número 4 de Vigo por delito tráfico
de drogas que causan grave daño a la salud, contra la acusada Rafaela . Son partes en este recurso, como
apelante la mencionada acusada y condenada, representada por la procuradora doña Carmen María Martínez
Uzal y asistida de la letrada doña María Moreiras Ojeda, y como apelado el Ministerio Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha dieciocho de octubre de dos mil dieciocho por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo , contiene los siguientes hechos probados: 'Se declara probado que el día 18 de agosto de 2016 sobre la 01:30 horas, a la altura del n° 242 de la C/ Sanjurjo Badia de Vigo, la acusada Rafaela , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, hizo entrega a Clara de un envoltorio de plástico que resultó contener 0,129 gramos de heroína, con una pureza del 47,26% y un valor en el mercado de 11.26 euros, recibiendo a cambio Rafaela 15 euros, en un billete de 10 euros, una moneda de dos euros y tres monedas de tres euros, procediendo inmediatamente agentes de policía, que se encontraban en un dispositivo policial establecido en dicho lugar por tener noticia de que se trataba de un punto negro de venta de droga, a identificarse con su placa y carnets profesionales e incautando la droga y el dinero objeto de intercambio.

Practicado un cacheo superficial a la acusada localizan los agentes, en el interior de un bolso que portaba, 17 recortes de bolsas de plástico, una mini bascula y una navaja multiusos.

Una vez en dependencias policiales se practicó un nuevo cacheo a la acusada, localizando en su ropa interior un bote con dos bolsas de plástico una de las cuales contenía 3,553 gramos de cocaína con una pureza del 82,08%, adulterada con levamisol, cuya venta en el mercado, disminuida su pureza al 40% arrojaría un beneficio de 428 euros, la venta por gramos y de 811, la venta por dosis. La otra bolsita de plástico resultó contener 1,146 gramos de heroína, con una riqueza del 40'47% adulterada con paracetamol y cafeína, cuya venta en el mercado, reducida su pureza al 31% alcanzaría un valor de 86 euros, la venta por gramos y 249 euros, la venta por dosis.

También se encontró en el cacheo a la acusada, oculto en el sujetador, otro bote de plástico que resultó contener 0,415 gramos de cocaína, con una pureza del 95,89% adulterada con Levamisol, cuya venta, disminuida su pureza al 40%, alcanzaría un valor en el mercado de 58 euros, la venta por gramos y 111 euros, la venta par dosis, sustancia toda ella que llevaba oculta la acusada can fines de venta ulterior.

La acusada padece una dependencia crónica y grave al consumo de cocaína y heroína que menoscaba su capacidad volitiva.'

SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue: 'Que debemos condenar y condenamos a la acusada Rafaela como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito contra la salud pública ya definido de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción como muy cualificada, a la pena de 1 año y 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo, y multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 días de privación de libertad en caso de impago y pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.'

TERCERO: La representación procesal de la acusada interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y el Ministerio Fiscal lo impugnó.



CUARTO: Mediante providencia del pasado 7 de marzo la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose como Magistrado Ponente al Ilmo.

Sr. don Pablo A. Sande García.



QUINTO: Mediante providencia del pasado día 12 de marzo la Sala señaló el siguiente 27 para votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: 1. El primero de los dos motivos del recurso de apelación interpuesto por la acusada y condenada dice acogerse tanto a la letra a) como a la letra b) del artículo 846 bis c) LECRIM , a los efectos de denunciar que pese a haber propuesto, y haber sido admitida, determinada testifical, no se practicó en el acto del juicio oral al no intentarse la citación de la testigo, lo que condujo a la hoy recurrente a solicitar la suspensión del juicio y a formular la oportuna protesta en el momento en que fue denegada dicha suspensión.

El segundo y último de dichos motivos se acoge a la vez a las letras b ) y e) del precitado artículo 846 bis c) LECRIM con el objeto de denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haberse condenado a la acusada 'sin la existencia de prueba de cargo suficiente'.

2. Sucede, así pues, que el recurso de apelación interpuesto por la acusada y condenada se construye equivocada e indebidamente como si la sentencia apelada hubiese sido dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, y de ahí que preliminarmente se cite el párrafo primero del artículo 846 bis b) LECRIM , relativo al plazo de interposición de la apelación contra dicha sentencia, y que los motivos a los que se acoge la recurrente sean los referidos en diferentes apartados del artículo 846 bis c) LECRIM , con el consiguiente olvido y preterición del pertinente artículo 790 LECRIM , uno de los que rige la apelación que nos ocupa frente a una sentencia dictada por una Audiencia Provincial en primera instancia en los términos del artículo 846 ter LECRIM , introducido por la Ley 4/2015, de 5 de octubre; y artículo 790 LECRIM que es el que en su número 1 establece el plazo de interposición al que hay que atenerse, al tiempo que especifica en su número 2 las alegaciones que pueden fundamentarlo.

Es indudable, por lo tanto, que el escrito de formalización del recurso no se adecúa a los preceptos que lo rigen y, por lo mismo, debió de ser inadmitido por la Sala a quo o, al menos y en su caso, subsanado ex artículo 790.4 LECRIM . Sea como fuese, la Sala no renunciará a entrar en el fondo de la apelación, aunque no sin dejar de recordar la notoria doctrina conforma a la cual una causa de inadmisión es susceptible de convertirse en causa de desestimación del recurso en el actual trance procesal (por todas, STSJG 23/2018, de 18 de septiembre ).



SEGUNDO:1. El breve desarrollo del motivo primero, cuya formulación ya referimos, se centra en que el testimonio de Clara habría sido 'útil', con virtualidad probatoria relevante, y además 'pertinente', con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final, puesto que hubiera acreditado -se asegura- que la acusada 'no le vendió sustancia estupefaciente alguna' al ser la incautada a Clara 'de su propiedad y para su consumo'. Por ende, se añade en el recurso, Clara 'hubiera facilitado datos relativos al lugar donde guardaba ella la sustancia estupefaciente cuando llegaron los agentes, así como si había visibilidad suficiente y cómo se desarrolló la detención'.

2. Pues bien, con independencia de la Sala a quo ninguna duda tiene -según expresa en la sentencia apelada- de que la acusada Rafaela procedió a la venta de heroína y que poseía las diversas sustancias incautadas para proceder a su venta, de manera que no consideró necesaria la declaración testifical de Clara 'a la vista de la contundente prueba que desvirtuaba la tesis de la acusada', es lo cierto y decisivo que hemos de volver a traer a colación el artículo 790 LECRIM , que en el segundo párrafo de su numeral 2 posibilita interesar la nulidad del juicio por 'infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente' en los casos en que no quepa su subsanación en la segunda instancia, aunque, por el contrario, sí cabe en el que nos ocupa toda vez que la carencia procedimental que se denuncia sí tiene subsanación en esta segunda instancia: el mismo artículo 790 LECRIM nos indica en su numeral 3 que en el escrito de formalización del recurso de apelación 'podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables', de lo que resulta que pudo la recurrente haber interesado la práctica de la prueba cuya práctica se omitió, de forma que el hecho de que no se hubiera practicado en este momento procesal obedece a su actuación, inacción por mejor decir. Así las cosas, no es posible cuestionar la regularidad de la sentencia en un caso como el enjuiciado en el que el vicio apreciado pudo ser adecuadamente corregido en esta segunda instancia, de modo que la pretendida indefensión no es imputable a la resolución recurrida sino a la propia actuación de la defensa, lo que determina, indefectiblemente, la desestimación en último término de este motivo (por todas, STSJG 23/2019, de 22 de marzo ).



TERCERO: 1. La invocación efectuada por la recurrente, en el segundo y último de los pretendidos motivos que formula, a la presunción de inocencia, que entiende vulnerada por haberse condenado a la acusada 'sin la existencia de prueba de cargo suficiente', es completamente inocua e irrelevante, en realidad puramente retórica, pues en absoluto se aduce que la Audiencia no dispuso de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración, o que el material probatorio del que dispuso no era lícito en su producción y por lo tanto no válido, o que los razonamientos a través de los cuales la Audiencia alcanzó su convicción (ciertamente expuestos en detalle por el Tribunal de primera instancia) no eran bastantes para ello desde el punto de vista racional y lógico, y que no se justifica, por lo tanto, la suficiencia de los elementos de prueba (al respecto, y por todas, STS 741/2015, de 10 de noviembre y STSJG 35/2018, de 8 de noviembre ).

En realidad, y como ya resaltamos en la STSJG 15/2018, de 9 de mayo , recordamos ahora -conforme a la reiterada y notoria doctrina del Tribunal Supremo-, que 'el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'.

En último término, habrá de comprenderse que mal que bien puede prosperar el motivo o alegación que como tal acompaña al recurso cuando -como es el caso- en su enunciado y en su desarrollo argumentativo no se menciona como infringida ni una sola norma, ni una sola, ya lo sea de carácter constitucional o de legalidad ordinaria, sustantiva o adjetiva, más allá de la mera mención en su encabezamiento del artículo 24 CE . Por lo demás, a su vez nos vemos obligados a reiterar lo expuesto en las SSTSJG 3 , 10 y 18/2019, de 14 y 25 de enero y de 18 de febrero, en el sentido de que una nueva valoración de pruebas personales por un Tribunal que no las ha presenciado con la debida inmediación -tal cual este Tribunal Superior- se encuentra radicalmente vedada (por todas, STEDH de 13 de junio de 2017, STC 172/2016 , y STS 457/2017, de 25 de junio ), y por lo mismo se entenderá que califiquemos de baldía la pretensión de la recurrente al incitarnos a revalorar las declaraciones testificales de los agentes de policía que, según constata la sentencia apelada, 'de forma tajante, clara y precisa', refieren que 'vieron perfectamente' y 'a escasa distancia' como 'la acusada ( Rafaela ) entregaba a Clara un envoltorio de plástico y Clara le entregaba a la acusada dinero, que inmediatamente intervinieron, que ocuparon a Clara el envoltorio que contenía heroína, el cual aún lo tenía en la mano, así como a la acusada el dinero, que también tenía en la mano'; declaración de los agentes que, lejos de constituir la única prueba de cargo atendida por la Sala de enjuiciamiento, aparece corroborada por la misma incautación de la droga y el dinero a Clara y la acusada, respectivamente. Además, a la acusada se le intervinieron en el cacheo realizado casi 4 gramos de cocaína, 3,553 de ellos con una pureza de 82,08% y 0,415 con una pureza del 45,89%, cantidades ambas adulteradas con levamisol y cuya venta -disminuida su pureza al 40%- alcanzaría en el primer caso un beneficio de 428 € la venta por gramos y de 811 € la venta por dosis, y en el segundo un valor de 58 € la venta por gramos y 111 € la venta por dosis; así como igualmente se le incautaron 1,146 gramos de heroína con una riqueza del 40,47% adulterada con paracetamol y cafeína, cuya venta, reducida la pureza al 31%, alcanzaría un valor de 86 € la venta por gramos y 249 € la venta por dosis.

Cantidades, las incautadas, que desde luego no son susceptibles de ser tenidas por ínfimamente relevantes ni de carentes de entidad para integrar el objeto material del delito al que se refiere el artículo 368 CP , para lo que bastará remitirnos a las cifras recogidas en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, que vino a ratificar el criterio ya tomado en el Pleno de la misma Sala de 24 de enero de 2001 (al respecto, STSJG 23/2019, de 22 de marzo ).

2. Por añadidura, que las referidas cantidades incautadas a la acusada en los cacheos realizados también iban destinadas a la venta -no obstante la condición de consumidora de la acusada- se deduce por el Tribunal a quo , razonada y lógicamente, por 'la intervención de 17 recortes de plástico idénticos al que llevaba la dosis entregada a Clara , una mini báscula, y una naranja'; efectos que, como bien explicita la Audiencia, la experiencia demuestra que es siempre el vendedor el que dispone de los mismos 'a fin de poder llevar a cabo el oportuno pesaje y adaptación de las dosis a las necesidades de su cliente y poder simultáneamente calcular el precio de la compraventa'. Razonabilidad y lógica en la valoración de la prueba a la que se ha ajustado la Sala a quo , junto con la atención prestada a las máximas de experiencia, que por ende contrasta con la ausencia de una explicación verosímil de la acusada en relación a la posesión de dichos efectos en su bolso toda vez que, como concluye la Audiencia en este punto, 'no resulta creíble que una persona consumidora de heroína y cocaína se vaya a su casa a comprobar el peso antes de consumirla, sin que sea preciso además para hacer las propias dosis una báscula de precisión, ni los recortes de plástico.'.

Así pues, indiscutido e indiscutible el elemento objetivo que precisa el artículo 368 CP , a saber, la tenencia o posesión de la droga, demostrada en el supuesto enjuiciado por prueba directa, no menos lo está el elemento subjetivo del delito, cual es el propósito de destinar la sustancia intervenida no al autoconsumo y sí, por el contrario, al tráfico o la tenencia preordenada al tráfico, tal cual lo determinan la cantidad de droga intervenida a la acusada (casi 4 gramos de cocaína y 1.146 gramos de heroína) y los instrumentos o efectos que se le ocuparon (17 recortes de plástico idénticos al que llevaba la dosis entregada a cambio de dinero a Clara , una mini báscula y una navaja), datos a los que todavía puede sumarse -con la necesaria cautela- la dedicación habitual de la acusada al tráfico de drogas según la Sala a quo destaca a la luz de las declaraciones de los agentes de policía y por la condena por ese delito efectuada por la misma Sala en sentencia emitida con posterioridad al juicio objeto de la presente causa.



CUARTO: Las costas procesales del recurso se declaran de oficio ex artículo 240.1º LECRIM .

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Rafaela contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2018 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, en el Procedimiento Abreviado 52/2017.

2º Declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.