Sentencia Penal Nº 31/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 8/2020 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO nº 8/2020
Origen: procedimiento abreviado nº 296/2019 (JUZGADO DE LO PENAL nº 1 DE CADIZ )
D. Previas nº 309/2017 (Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número dos de Puerto Real).
S E N T E N C I A nº 31/2020
En la ciudad de Cádiz a 25 de febrero de 2020
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento abreviado seguidos
en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Gregorio , representado
por procurador señor Luis Hortelano Castro y asistido por la letrada señora María Montemayor Castro Garrido
y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .-El Ilustrísimo señor magistrado Juez de lo penal nº 1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 23 de septiembre de 2019 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Condeno a D. Gregorio como autor, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud a las siguientes penas: Tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin imposición de multa. Comiso de sustancia estupefaciente intervenida por la fuerza pública y de un aire acondicionado portátil, de la marca Orbegozo, un calefector de aire, dos extractores de aire, un ventilador de aire, tres lámparas alógenas, una rejilla con cuatro tubos fluorescentes, tres transformadores de luz, varios tubos de ventilación y varios metros de cable y alargaderas de corriente, también intervenidas al acusado por la citada fuerza pública.

Se imponen las costas al acusado condenado.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpusieron tiempo y forma recurso de apelación y, admitido y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en la primera instancia que vino a condenarle como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.

Se invoca error en la apreciación de la prueba por considerar el recurrente que el acerbo probatorio debió llevar a un pronunciamiento absolutorio toda vez que ningún elemento suasorio, racionalmente valorado, permitió concluir que el material vegetal que el recurrente tenían en su parcela, cuya propiedad siempre ha reconocido, no estuviera destinado al autoconsumo, del recurrente y de su mujer, como tampoco ningún elemento probatorio pudo llevar a la conclusión de que conociera o pudiera imaginarse el nivel de crecimiento que las plantas en cuestión iban a adquirir, así como tampoco su pesaje También se indica que no se encontró en poder del recurrente anotaciones de compraventas, instrumentos de pesaje y división, envoltorios o bolsitas, como tampoco básculas, dinero en efectivo metálico ni ningún utensilio destinado a la comercialización de dicha sustancia

SEGUNDO.-El recurso interpuesto no puede prosperar.

La Jurisprudencia del TS ha establecido que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero o 770/2012, de 9 de octubre ). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. Por todas la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 87/2019 de 19 Feb.

Resulta inconcuso que, tal y como explica el juez de primera instancia, y a resultas del informe pericial obrante en las actuaciones, debidamente ratificado el acto del juicio oral, una vez descartadas las raíces, tallos y troncos leñosos y correspondiendo el peso únicamente a hojas y sumidades floridas, la sustancia arrojó un peso neto de más de 43 kilos y, tras el proceso de secado, arrojó un peso neto de casi 19 kilos con un principio activo de tetrahidrocannabinol de 6, 8%.

Ello significa que el recurrente poseía en su parcela 13 plantas de marihuana cuyo peso neto tras el secado casi duplica la sustancia considerada de notoria importancia de acuerdo con la jurisprudencia vigente, de forma que la única conclusión posible no puede ser sino la del juez a quo, esto es, que dicha sustancia estaba destinada en todo o en parte a la venta terceros. Tal elemento probatorio se vio además corroborado por otros elementos suasorios de no menor significación, toda vez que en la parcela se encontró un aire acondicionado portátil, un calefactor de aire, dos extractores de aire, un ventilador de aire, tres lámparas halógenas, una rejilla con cuatro tubos fluorescentes, tres transformadores de luz, varios tubos de ventilación y varios metros de cable y alargaderas de corriente. A eso se añadió además, como bien explica el juez a quo y razona de forma suficiente, que habida cuenta de la reconocida condición de consumidor durante años de esta sustancia por parte del recurrente, difícilmente puede éste pretender desconocer, admitiendo que se dedicaba a su cultivo, el previsible producto del material vegetal que poseía o su capacidad productiva. Por otra parte, como bien razona el juez a quo ninguna prueba se aportó relativa al supuesto consumo de sustancias por parte de la pareja del recurrente.

Por último, cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción -sabe que se posee una cantidad elevada de droga, el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta ( SS. 29.1.99 y 11.12.2002), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (S. 24.3.2000) .

En alguno de los precedentes del TS se ha mencionado la 'ignorancia deliberada', como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia.

Dicha doctrina resulta aún de mayor justificación cuando lo que se pretende es hacer compatible, lo que no es posible, un supuesto de notoria importancia con el autoconsumo como destino de la misma Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Gregorio asistido por la letrada señora María Montemayor Castro Garrido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en fecha de 23 de septiembre de 2019 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y con declaración de oficio de las costas de la alzada Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá prepararse conforme los arts 855 y ss en el plazo de cinco días de su notificación y sólo por infracción de ley conforme los arts. 847.1.b ) y 849.1 de la Lecr , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.